Dictamen N° 70786/2013

N° 70.786 Fecha: 30-X-2013 La Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, ha solicitado un pronunciamiento que determine la legalidad del "Manual de Procedimiento para la Fiscalización de las Concesiones Municipales", de la Municipalidad de Ñuñoa, aprobado a través del decreto alcaldicio N° 1.119, de 2012. Sobre el particular, cabe señalar que según lo indica el artículo 1° del citado documento, dicho manual constituye una guía de carácter general para el buen funcionamiento de las concesiones municipales. Luego, su artículo 2° establece que la Municipalidad de Ñuñoa "podrá convenir con terceros contratos de participación, destinados a la adquisición de bienes o la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, a cambio de una contraprestación consistente en otorgarles derechos sobre bienes muebles o inmuebles y/o explotación de uno o más inmuebles u obras", precisando, en los preceptos siguientes, el procedimiento para su celebración, así como las prestaciones y contraprestaciones que deben otorgar tanto el municipio como el adjudicatario; su fiscalización; sanciones a aplicar en caso de incumplimiento del convenio respectivo; y, las causales de término anticipado del mismo. Pues bien, como se advierte de lo anterior, y del análisis detallado del manual en comento, el objeto del mismo son los contratos de participación a que se refiere la ley N° 19.865, sobre Financiamiento Urbano Compartido, y su reglamento, contenido en el decreto N° 132, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y no las concesiones municipales. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del mencionado cuerpo legal, este establece y regula el sistema de financiamiento urbano compartido, mediante el cual los servicios de vivienda y urbanización y las municipalidades pueden celebrar con terceros los antedichos contratos de participación, entendiéndose por tales -según la definición contenida en su artículo 13-, los acuerdos de voluntades pactados conforme a las normas de esa ley, cuya finalidad es contribuir al desarrollo urbano, obligándose las partes recíprocamente a entregarse una o más de las prestaciones y contraprestaciones que expresamente allí se contemplan. Precisado lo anterior, es dable tener presente que en conformidad con el artículo 8°, incisos tercero y siguientes, de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dichas entidades edilicias pueden otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios que les sean propios o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título. Enseguida, el inciso segundo del mencionado precepto, en concordancia con el artículo 66, inciso segundo, del mismo texto legal, establecen el procedimiento administrativo que se debe adoptar para efectos de otorgar las referidas concesiones. Pues bien, según se desprende de las normas anotadas, tanto los contratos de participación como las concesiones municipales tienen una regulación y características propias y, por lo tanto, una naturaleza jurídica diversa, no resultando admisible, en consecuencia, que el manual en análisis, elaborado por la Municipalidad de Ñuñoa, señale que contiene disposiciones para la fiscalización de estas últimas, en circunstancias que dice relación con los convenios contemplados en la citada ley N° 19.865. Asimismo, es necesario indicar que si bien el texto municipal en comento incluye normas relativas a los contratos de que se trata, reproduciendo, en parte, la ley N° 19.865, es posible observar que hay aspectos especialmente reglamentados en la misma, cuya referencia el municipio ha omitido, o que bien se apartan de las directrices establecidas por el legislador sobre la materia. En efecto, y a modo de ejemplo, en el artículo 4° del manual en estudio, que reseña las menciones que deben contener las bases de la respectiva licitación, se han omitido aquellas comprendidas en las letras b), h), k), I), n), p), q) y r), tanto del artículo 10 de la ley N° 19.865, como del artículo 27 de su reglamento, además de las letras s) y t), de este último, situación que no resulta procedente si se considera que dichos preceptos contienen las estipulaciones mínimas de las referidas pautas concursales. Por su parte, es dable hacer presente que en el Título III del manual de la especie, relativo a sanciones y multas, en su artículo 12, se señala que "El incumplimiento o infracción, por parte del concesionario, de cualquiera de las obligaciones del contrato, será causal de sanciones y multas establecidas en el propio contrato y bases de concesión" -entendiéndose que se trata de un contrato de participación-, en circunstancias que los artículos 19 de la ley N° 19.865 y 53 de su reglamento, se refieren a que las sanciones correspondientes ante el incumplimiento de las obligaciones del participante, son aquellas previstas no tan solo en las bases de licitación, sino también en los citados cuerpos legal y reglamentario. A su vez, en el Título IV del texto elaborado por el municipio, se regula el término anticipado del contrato, estableciendo en el artículo 16, que "El inspector técnico municipal deberá saber que el contrato se entenderá resuelto administrativamente ipso-facto, sin forma de juicio y sin derecho a indemnización por cualquier incumplimiento grave por parte del concesionario respecto de las obligaciones contraídas en el contrato", indicando una enumeración no taxativa de causales por las que procedería el término de aquel. Sin embargo, del análisis de la mencionada ley N° 19.865, específicamente de las normas contenidas en su Título V, sobre solución de controversias y quiebra del participante, es necesario observar que si bien en su artículo 30, letra c), se contempla como causal de extinción del contrato de participación el incumplimiento grave de las obligaciones de las partes, el legislador ha regulado expresamente dicha situación, disponiendo un procedimiento detallado al respecto que no considera la hipótesis de la resolución del mismo en la forma que lo señala el municipio en el aludido manual. Así, el artículo 31 del citado texto legal, establece que la declaración de incumplimiento grave el contrato de que se trata deberá ser solicitada a la Comisión Conciliadora referida en el artículo 21, quien resolverá en la forma y según el procedimiento que allí se indica -reglamentado en los artículos 80 y siguientes del anotado decreto N° 132, de 2003-, previéndose, como consecuencia de dicho mecanismo, la posibilidad de que el convenio se extinga por la declaración de incumplimiento grave de las obligaciones del participante, motivo por el cual es dable colegir que la normativa que el municipio ha previsto sobre la materia en el mencionado artículo 16 del manual en estudio, no se ajusta a derecho. Finalmente, es necesario advertir que no procede que el instrumento municipal en análisis haya sido aprobado por medio de un decreto alcaldicio, toda vez que de acuerdo a lo indicado en el artículo 12, inciso cuarto, de la ley N° 18.695, esa clase de actos administrativos constituyen resoluciones que versan sobre casos particulares, cuya no es la situación de la especie. En consecuencia, en concordancia con las consideraciones expresadas, esta Contraloría General cumple con manifestar que el Manual de Procedimiento para la Fiscalización de las Concesiones Municipales, de la Municipalidad de Ñuñoa, no se ajusta a derecho, debiendo esa entidad edilicia, por una parte, adoptar las medidas necesarias a fin de regularizar ese documento a la luz de lo señalado precedentemente y, por otra, revisar las 1 fiscalizaciones que ha efectuado sobre la materia, informando de todo ello en el plazo de 20 días, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República