Dictamen N° 71055/2013

N° 71.055 Fecha: 04-XI-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Víctor Díaz Anderson, Patricio Fuentes Mechasqui, Andrés Peñafiel Ekdahl y Gonzalo Baraona Bezanilla, en representación de los bancos Bilbao Vizcaya Argentaria Chile (BBVA), BICE, Itaú y Security, respectivamente, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la procedencia de los oficios N°s. 1.800, 1.804, 1.807, 1.808, 14.425, 14.427, 14.429, 14.430, 14.681 y 14.683, todos de 2012, emitidos por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) -los cuatro primeros por su Dirección Regional de la Región de La Araucanía y los restantes de su División de Consumo Financiero-, con ocasión de defraudaciones cometidas por terceros en cuentas de clientes de esas entidades. Fundamentan su requerimiento, en síntesis, en que el ente público aludido habría excedido las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico, toda vez que, según exponen, a través de esos instrumentos aquel no se limitó a requerir información, sino que, actuando de oficio, decidió que los bancos referidos debían devolver los montos defraudados por terceros y resarcir los correspondientes perjuicios patrimoniales. Asimismo, los peticionarios impugnan la resolución exenta N° 314, de 2013, por la cual el Servicio Nacional del Consumidor no dio lugar a las solicitudes de invalidación de los oficios antes individualizados, que les formularan los bancos de que se trata. Por otra parte, también se ha dirigido a este Ente de Control don Jorge Awad Mehech, en representación de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G., haciéndose parte de la presentación reseñada anteriormente y realizando observaciones al respecto. El SERNAC, requerido al efecto, informó que los mencionados oficios fueron emitidos con ocasión de diversos reclamos vinculados con un grave problema de consumo generado por la vulneración masiva, por parte de terceros, de los sistemas de seguridad informáticos de los bancos, lo que significó que en numerosas cuentas bancarias se verificaran deducciones no consentidas por sus titulares. Precisa que mediante esos instrumentos solicitó antecedentes a las entidades recurrentes, les sugirió parámetros de solución del conflicto y, finalmente, dio por concluidas las gestiones de entendimiento voluntario. Añade que con tales medidas se limitó a ejercer las atribuciones que tiene en orden a velar por el respeto de las normas de protección a los consumidores, requerir información a los proveedores y promover un acuerdo consensual como alternativa a la vía jurisdiccional -lo que habría conseguido con otras siete instituciones bancarias-, en conformidad con los artículos 50; 51, N° 1, letra a); 58, incisos segundo, letras f) y g), y quinto de la ley N° 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos que reconoce. Sobre el particular, cabe señalar que, acorde con el artículo 57 de la ley N° 19.496, en lo pertinente, el SERNAC es un servicio público funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del país. A su vez, según lo establece el artículo 58, incisos primero y segundo, letra g), de dicha ley, a esa entidad le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de estos. Asimismo, ese ente puede, conforme al artículo 51, N° 1, letra a), del mismo texto legal, iniciar por demanda el procedimiento judicial especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, regulado en el Párrafo 2° del Título IV de esa ley. Según lo precisa el artículo 50, incisos quinto y sexto, del mismo ordenamiento, tal acción puede ser de interés colectivo, si promueve la defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual; o de interés difuso, si promueve la defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Al respecto, es dable considerar que, en concordancia con lo establecido en los artículos 50 E, inciso primero, y 52, inciso primero, letra b), de la ley en comento, las demandas indicadas deben contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que justifican razonablemente la afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores. En armonía con el aludido requisito, cabe recordar que el principio de probidad administrativa que debe regir el actuar del personal de la Administración del Estado y que se encuentra consagrado en los artículos 8° de la Constitución Política de la República y 52 y 53 de la ley N° 18.575, importa hacer prevalecer el interés general por sobre el particular y exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del ordenamiento jurídico una gestión eficiente y eficaz. En este orden de consideraciones, es posible sostener que el SERNAC, para poder dilucidar si ante determinados hechos resulta pertinente ejercer la atribución de demandar judicialmente en los términos anotados, debe, necesariamente, contar con todos los antecedentes que le permitan adoptar una decisión debidamente fundada. Pues bien, la entidad pública de que se trata, para contar con esos antecedentes, de acuerdo con los incisos quinto y sexto del artículo 58 de la ley N° 19.496, se encuentra facultada para requerir, por escrito y dentro de un plazo no inferior a diez días hábiles, la información comercial básica que se indica y aquella que sea estrictamente indispensable para ejercer las atribuciones que le corresponden, como lo son, precisamente, las de velar por el cumplimiento de la normativa que resguarda los derechos de los consumidores y, en particular, de ponderar la pertinencia de accionar judicialmente en defensa del interés colectivo o difuso de estos. Asimismo, cabe señalar que, al no existir una norma expresa en contrario y atendido lo dispuesto en el artículo 8°, inciso primero, de la ley N° 18.575, esas atribuciones pueden ser ejercidas de propia iniciativa por el SERNAC, sin petición previa de parte interesada, lo que guarda armonía con la regulación de las demandas judiciales que puede interponer ese organismo, ya que estas no solo pueden referirse a un grupo determinado de consumidores, sino también a un conjunto determinable o indeterminado de estos. Siendo ello así, si el SERNAC toma conocimiento de hechos que puedan significar una contravención a las disposiciones de la ley N° 19.496, se encuentra habilitado para recabar de oficio la información pertinente a los proveedores eventualmente involucrados en aquellos, a fin de verificar la efectividad de los mismos y determinar, en su caso, la procedencia de interponer las correspondientes demandas judiciales. Lo anterior es sin perjuicio de que ese servicio pueda también recibir reclamos de los consumidores que estimen lesionados sus derechos y promover, en consideración a la información de que disponga, un entendimiento voluntario entre aquellos y los proveedores, en el ejercicio de la atribución que le confiere la letra f) del inciso segundo del aludido artículo 58 de la ley N° 19.496, posibilidad que se aviene con el principio de simplicidad, expedición y economía de los recursos públicos previsto en el inciso primero del artículo 5° de la citada ley N° 18.575. Precisadas las atribuciones legales del SERNAC en la materia, cabe analizar los instrumentos que se impugnan en la especie, con el objeto de determinar si estos se enmarcan en aquellas. En primer término, por los oficios N°s. 1.800, 1.804, 1.807 y 1.808, todos de 2012, dirigidos a los bancos BBVA, Itaú, Security y Bice, respectivamente, la Dirección Regional del Servicio Nacional del Consumidor de la Región de La Araucanía comunica a estos la existencia de numerosos reclamos de consumidores afectados con cargos, deducciones o cobros no consentidos de obligaciones financieras; el compromiso de intereses colectivos o difusos en tal situación; la facultad de ese servicio para demandar judicialmente y la solicitud de la información, en el plazo de 3 días hábiles, de los datos que indica, incluyendo entre estos los mecanismos adoptados para hacer devolución o reembolso a los clientes de los montos defraudados y las medidas de resarcimiento correspondientes. Enseguida y luego de respondidos los anteriores requerimientos, mediante los oficios N°s. 14.425, 14.427, 14.429 y 14.430, de 2012, de la División de Consumo Financiero del SERNAC, dirigidos, en el mismo orden, a los bancos Bice, Security, BBVA e Itaú, ese servicio público propone a estos, a fin de dar por superado el problema de consumo en cuestión, determinados parámetros de solución, relativos a la detección de la sustracción de los fondos; devolución íntegra de estos en el lapso que señala; incrementos de los montos a restituir por concepto de intereses; el pago de los costos de los reclamos; la necesidad de efectuar auditorías y la implementación de procedimientos para la atención de los reclamos que se les presenten. A su turno, a través de los oficios N°s. 14.681 y 14.683, de 2012, de la división individualizada en el párrafo precedente, se les informa a los bancos BBVA e Itaú, respectivamente, que, habiéndose ponderado los antecedentes acompañados por esas instituciones -en las correspondientes respuestas a los oficios despachados con anterioridad-, que las medidas propuestas por estas no cumplían los estándares mínimos definidos por el SERNAC para una íntegra solución al problema de consumo detectado, por lo que se daban por concluidas las gestiones de entendimiento voluntario y se procedería a evaluar las acciones legales pertinentes. Finalmente, por la resolución exenta N° 314, de 2013, del Director Nacional del SERNAC, se negó lugar, fundadamente, a una solicitud de invalidación de tales oficios, formulada por los peticionarios. Luego, del examen de los oficios que se cuestionan se aprecia que a través de estos, el Servicio Nacional del Consumidor ha ejercido las atribuciones que le confiere la ley, ya que al detectar un problema de consumo que afectaba intereses colectivos o difusos, requirió información sobre tal situación a las entidades involucradas con el objeto de instar a la solución del conflicto o, en su defecto, ponderar la procedencia de interponer las acciones legales pertinentes, actuación que se enmarca en lo preceptuado en los consignados artículos 51, N° 1, letra a), y 58, incisos segundo, letra g), y sexto, de la ley N° 19.496. Con todo, no procedió que tales solicitudes de información concedieran a sus destinatarios solo tres días hábiles para responder, toda vez que, según la última norma citada, ese término no puede ser inferior a diez días hábiles, sin perjuicio de considerar que se trata de un vicio de procedimiento o de forma que no afecta la validez del acto administrativo, acorde con el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880. No obstante, se debe precisar que ese servicio no cuenta con atribuciones para impartir órdenes a las instituciones bancarias acerca de las medidas que deben adoptar respecto de problemas generados con sus clientes, como tampoco para atribuirles responsabilidades pecuniarias, lo que habría acontecido en la especie, según se advierte del tenor de determinados pasajes de los oficios cuestionados. En este contexto, cabe concluir que si bien ese organismo se ha encontrado habilitado para requerir a las entidades recurrentes, a través de los oficios impugnados, la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, no ha resultado procedente la incorporación en ellos de menciones como las indicadas en el párrafo precedente, por lo que, en lo sucesivo, deberá actuar con estricta sujeción a sus atribuciones legales. Finalmente, en cuanto a la citada resolución exenta N° 314, de 2013, es del caso precisar que esta fue dictada en virtud de la atribución que le concede a la autoridad administrativa el artículo 53 de la ley N° 19.880, sin que se adviertan irregularidades en esa actuación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República