Dictamen N° 7119/2018

N° 7.119 Fecha: 14-III-2018 Don Pablo Catalán Ramírez, abogado, en representación de Gabriel Pinedo Gajardo, solicita instruir un procedimiento disciplinario en contra del ex Contralor Regional del Maule que señala, por haber autorizado el retiro de una resolución del Intendente de esa región, que nombraba a su mandante en el cargo que indica. Además, solicita que esta Entidad de Control cumpla con lo dispuesto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca que, a su entender, ordenó tomar razón del referido nombramiento, y adopte “las medidas necesarias para remediar el daño injustamente causado” a su representado. En primer lugar, se debe hacer presente que a través de su resolución N° 26, de 10 de marzo de 2014, el Intendente Regional del Maule que hasta esa data ejercía dicho cargo, nombró al señor Pinedo Gajardo en el empleo de Jefe del Departamento de Evaluación y Gestión de Subvenciones, “a contar de la fecha de total tramitación” de ese documento, luego de concluir el concurso convocado al efecto, ingresando ese mismo día a la Contraloría Regional del Maule para su trámite de toma de razón. Al día siguiente, y estando pendiente el estudio del referido acto de nombramiento, el nuevo y recién asumido Intendente Regional solicitó su retiro de tal trámite -mediante su oficio N° 576-, dado que, a su juicio, aquel presentaba “omisiones y otros aspectos de forma por no cumplir con aspectos de control interno para estos casos. A lo anterior se suma la necesidad de efectuar un rediseño institucional del Servicio”. Posteriormente, por medio de su resolución N° 45, de 29 de abril de 2014, dicho intendente dejó sin efecto la aludida resolución N° 26 y nombró a don Miguel Ángel Valenzuela Valenzuela como jefe del anotado departamento, quien figuraba en la lista de candidatos propuesta por el comité de selección del certamen ya apuntado. Dicha resolución N° 45 fue representada por la respectiva Contraloría Regional mediante su oficio N° 3.776, de 24 de junio de 2014, por cuanto el reseñado concurso ya había sido afinado por la resolución N° 26. En el intertanto, con fecha 7 de mayo de 2014 el señor Pinedo Gajardo recurrió de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca en contra del nuevo intendente reclamando, en síntesis, que el retiro de la precitada resolución N° 26 resultó intempestivo e infundado y, por ende, se transformó en una actuación arbitraria e ilegal que afectaba las garantías consagradas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Con fecha 12 de mayo de 2014 esa magistratura acogió a tramitación el recurso y pidió informe al recurrido intendente regional. Además, accedió a la orden de no innovar solicitada por el recurrente, quien requirió se ordenara a esa autoridad regional disponer el reingreso de la mencionada resolución N° 26 al trámite de toma de razón y mantener esa calidad hasta la sentencia definitiva. Además de lo anterior, y en cumplimiento de lo solicitado en un otrosí del recurso de protección aludido, la Corte resolvió oficiar a la Contraloría Regional del Maule para que “informe al tenor de los hechos referidos en el recurso”. Posteriormente el Intendente Regional del Maule reingresó al trámite de toma de razón sus resoluciones N os 45 y 26, con fecha 5 y 19 de junio de 2014, respectivamente. A través de su oficio N° 4.800, de 24 de junio de 2014, dicha Entidad de Control Regional representó la citada resolución N° 26, fundado en que una vez concluido el análisis de los antecedentes acompañados por el servicio y la constancia estampada por la Jefa del Departamento de Administración del Servicio Administración del Gobierno Regional del Maule, se comprobó que al momento de comunicar su aceptación al cargo en referencia y dentro de los 5 días hábiles siguientes, el señor Pinedo Gajardo no entregó la documentación exigida por las bases que rigieron el apuntado certamen. Como consecuencia de lo anterior esa Oficina de Fiscalización Regional cursó la citada resolución N° 45, efectuando algunos alcances por medio de su oficio N° 4.801, de 25 de junio de 2014, los que para el objeto del presente pronunciamiento no resulta necesario reproducir. Además, cabe hacer presente que el 6 de abril de 2015 la Excelentísima Corte Suprema confirmó la sentencia definitiva de la Ilustrísima Corte de Apelaciones del Maule de fecha 12 de noviembre de 2014, que acogió el recurso de protección de que se trata. En dicho fallo, además de declarar la ilegalidad y arbitrariedad del retiro de la reseñada resolución N° 26, esa magistratura instruyó a la “Intendencia Regional a reingresar la antedicha Resolución al ente contralor, para el respectivo trámite de toma de razón, arbitrando las medidas legales y administrativas que sean necesarias, para el efectivo cumplimiento de la Resolución 26, para, una vez terminado el trámite de Toma de Razón, asuma el cargo de Jefe del Departamento de Evaluación y Gestión de Subvenciones” (Considerando Undécimo). También debe destacarse que el día 23 de julio de 2015 el señor Pinedo Gajardo presentó ante el Juzgado de Garantía de Talca (rol interno N° 6.041-2015) una querella en contra del nuevo intendente regional y de todos aquellos que resulten responsables, por el eventual delito de prevaricación administrativa. El 14 de abril de 2016 el ex contralor regional cuestionado por el recurrente prestó declaración en ese proceso penal, ocasión en la que descartó tener participación en el presunto delito y confirmó la legalidad de su actuar. Efectuada la relación anterior, debe recordarse que la letra a) del artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone, entre las reglas especiales a las que se someten los cargos de jefes de departamento como el de la especie, que la provisión de esas plazas se hará mediante concursos. Su letra f) señala que en lo no previsto por dicho artículo, esos certámenes se regularán, en lo que sea pertinente, por las normas del Párrafo 1° del Título II del referido cuerpo legal. A su turno, el inciso primero del artículo 16 del anotado texto estatutario previene que “El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República”. Su inciso segundo añade que “Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República”. Por su parte el artículo 22 del mencionado estatuto -precepto legal que se ubica en el citado Párrafo 1° de su Título II-, establece que “La autoridad facultada para hacer el nombramiento seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado, quien deberá manifestar su aceptación del cargo y acompañar, en original o en copia autentificada ante Notario, los documentos probatorios de los requisitos de ingreso señalados en el artículo 13 dentro del plazo que se le indique. Si así no lo hiciere, la autoridad deberá nombrar a alguno de los otros postulantes propuestos”. De las normas expuestas se colige, por una parte, que solo los actos que ordenan la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación y siempre que el designado haya asumido, están impedidos de ser retirados de tramitación en la Contraloría General y, por otra, que el hecho que el interesado no cumpla con su deber de entregar los documentos que acreditan los requisitos de ingreso a la Administración en el plazo que se le indique al efecto, obliga a la respectiva autoridad a nombrar a otro de los postulantes propuestos. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista y tal como consignó la Contraloría Regional del Maule en sus oficios antes mencionados, aparece que el señor Pinedo Gajardo asumiría el cargo de jefe de departamento a contar de la total tramitación de la ya citada resolución N° 26, por lo que, al no disponerse la asunción de funciones en una fecha anterior a tal circunstancia, no hubo ilegalidad de esa sede regional al autorizar el retiro de dicho acto. También consta que el señor Pinedo Gajardo no entregó los antecedentes probatorios de los requisitos de ingreso dentro del plazo señalado en las bases del respectivo certamen, por lo que, de conformidad con lo previsto en el punto XI “Notificación y cierre del proceso” de ese pliego de condiciones, dicho incumplimiento obligó a que el Intendente Regional del Maule nombrara a otro de los postulantes propuestos en el cargo de jefe de departamento concursado. Lo anterior aparece corroborado en la constancia emitida por la Jefa del Departamento de Administración del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule con fecha 1 de abril de 2014, así como de lo informado en el oficio N° 724, de 2 del mismo mes y año, del Intendente Regional de ese territorio, y en el ordinario N° 748, de 7 de igual mes y año, de la Jefa de Administración y Finanzas de dicha repartición. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que no se advierten las irregularidades denunciadas por el interesado, razón por la cual no se instruirá ningún proceso administrativo en contra del ex Contralor Regional del Maule de que se trata. En lo que concierne al cumplimiento del fallo que acogió el recurso de protección en comento, cabe señalar que la instrucción dispuesta por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca de efectuar el reingreso a la Contraloría Regional de la resolución que designaba al señor Pinedo Gajardo, está dirigida al Intendente Regional del Maule, quien fue la parte contra la cual se dirigió dicha acción constitucional, por lo que aquella orden no resulta oponible a este Organismo Contralor, de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, que establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. En nada altera lo anterior el hecho que ese mismo fallo señalara que el referido intendente debía adoptar “todas las medidas legales y administrativas que permitan al recurrente, una vez terminado el trámite de toma de razón por la Contraloría Regional del Maule y devuelto a la Intendencia Regional, ocupar el cargo de Jefatura a que fue designado y nombrado por la Resolución Afecta N° 26”, toda vez que de ello no se advierte que se haya ordenado tomar razón de dicho acto administrativo. Finalmente, y en cuanto a la solicitud del interesado de adoptar “las medidas para remediar el daño injustamente causado”, cabe resaltar que la responsabilidad por daños, que necesariamente conduce a determinar una eventual indemnización de perjuicios, constituye una materia de naturaleza litigiosa, en cuya virtud deben presentarse las pruebas que acreditan el daño sufrido por el agraviado y la responsabilidad de aquel al que se le imputa el mismo (aplica dictamen N° 90.433, de 2015, entre otros). Luego, y en atención a que de acuerdo con lo prescrito en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General está impedida de intervenir e informar en los asuntos de carácter litigioso, cabe rechazar la petición anterior, la cual debe formularse ante los Tribunales de Justicia, por tratarse de un asunto de su competencia. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República