Dictamen N° 71840/2010

N° 71.840 Fecha: 30-XI-2010 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 167, de 2010, del Gobierno Regional de Los Lagos, que aprueba las Bases Administrativas Generales, Técnicas y Modelo de Negocio, Gestión y Operación de la Propuesta Pública para la licitación del proyecto denominado "Habilitación Energía Eléctrica Islas Desertores Provincia de Palena", por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, cabe señalar que del examen del acto administrativo de la suma se advierten las observaciones que se detallan a continuación: 1. Se ha omitido acompañar el Proyecto N° CHI/00/G32 “Chile: Remoción de Barreras para la Electrificación Rural con Energías Renovables” del Programa de las Naciones Unidades para el Desarrollo (PNUD), mencionado en la letra e) de los Vistos del instrumento en análisis, que sirve de fundamento a la medida adoptada. 2. De las Bases Administrativas Generales. a) Cabe señalar que en el punto 1, párrafo segundo, se menciona el Anexo N° 1, Bases Técnicas denominadas “Habilitación Energía Eléctrica Islas Desertores Provincia de Palena”, documento que no existe como tal, pues dichas bases se encuentran contenidas en el numeral 3 de los Términos de Referencia. La misma situación se aprecia en los puntos 3.2 y 11. Al respecto, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 6°, inciso tercero, de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, en orden a que los actos administrativos que aprueban bases administrativas deberán contenerlas íntegramente en el cuerpo del decreto o resolución, requisito que no se cumple en la especie toda vez que los Términos de Referencia que comprenden las Bases Técnicas no se reproducen en la resolución en análisis, sino que se acompañan a los antecedentes en formato digital. b) En el punto 2 se debe consignar que la Inspección Técnica de Obras (I.T.O.) representa al servicio y no al adjudicatario; en el acápite relativo al Intendente, corresponde manifestar que dicha autoridad regional preside el Consejo Regional y, en relación a la Unidad Técnica, cabe precisar que a ésta sólo corresponde el control, supervisión y recepción de las obras, ya que el estudio de las ofertas y la proposición de adjudicación está radicado en la Comisión de Licitación. Además, se advierte que se ha omitido incluir en el aludido punto 2, Definiciones y Abreviaturas, a la Comisión de Apertura de Propuestas de que trata el punto 9.1, siendo menester agregar que las Bases Administrativas no precisan quiénes constituirán la Comisión de Licitación, a la que según lo dispuesto en el punto 9.2 corresponde intervenir en la apertura y recepción de las ofertas, contrariamente a lo definido en el punto 2 conforme al cual a esta última comisión sólo compete la evaluación de las ofertas y proposición de adjudicación. c) El punto 3.3.2 dispone que el Gobierno Regional de Los Lagos ha estimado y aprobado un subsidio anual a la operación de M$122.913 para el primer año de funcionamiento, lo que no guarda concordancia con el certificado N° 06, de 11 de enero de 2010, emitido por el Secretario Ejecutivo del Consejo Regional, en cuanto a que el monto del subsidio anual aludido abarcará un período de cinco años renovables. d) En el punto 5.1 debe precisarse que el plazo de 10 días corridos para la suscripción del contrato rige a contar de la fecha de notificación de la adjudicación de la propuesta, siendo dable agregar que dicho término no guarda armonía con el plazo de 15 días corridos previsto en la letra c) del punto 10. e) El punto 5.1.1 estipula que en caso que el adjudicatario no concurra a la suscripción del contrato en el plazo previsto en las bases, la Comisión de Apertura de Propuestas podrá, a su juicio, proponer al oferente cuya propuesta haya sido considerada en segundo lugar de la evaluación o llamar a una nueva licitación; no obstante, se omite establecer los criterios o parámetros objetivos que deberá emplear esa comisión al adoptar una u otra determinación. Además, es menester concordar esa norma con la letra d) del punto 10 que dispone que si por causa imputable al proponente favorecido el contrato no se firmare dentro de plazo, el mandante podrá adjudicar la propuesta a otro concursante, o bien, declararla nula, vocablo este último que debe reemplazarse por la expresión "desierta". f) En el primer párrafo del punto 5.1.4, corresponde precisar que la resolución que apruebe el contrato producirá todos sus efectos una vez que se encuentre totalmente tramitada y no como se señala. Cabe agregar que el párrafo segundo del citado acápite omite establecer el plazo dentro del cual el adjudicatario deberá proceder a la protocolización del respectivo acuerdo de voluntades. g) En el párrafo final del punto 6 es menester sustituir el verbo "modificar" por "precisar" y eliminar la expresión "previa Toma de Razón". h) Respecto de la letra a) del punto 8.2, la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato deberá consignar el proyecto para el cual ha sido otorgada. i) Luego, el punto 8.3 letra b) dispone que la boleta bancaria de garantía de correcta ejecución de la obra tendrá un plazo de validez de 14 meses contados desde la fecha del Acta de Recepción Provisoria sin observaciones, lo que no guarda concordancia con lo estipulado en el punto 17.2, letras a) y b), en orden a que el plazo de vigencia de aquélla es de 12 meses. Además, cabe observar respecto de la parte final de la letra b) del punto 8.3 que se ha omitido especificar la consecuencia de la verificación por el Gobierno Regional, del buen estado de la obra. j) Corresponde anotar que el punto 9.1 omite definir el procedimiento de designación de los integrantes de la Comisión de Apertura de Propuestas, siendo dable agregar que debe eliminarse la frase "a lo menos" toda vez que la integración de la Comisión indicada debe precisarse en las bases en examen. k) El párrafo segundo del punto 9.2 debe establecer que no se recibirán propuestas ni éstas podrán ser modificadas o retiradas una vez vencido el plazo para la entrega de los antecedentes técnicos y económicos previsto en el punto 26. l) En la letra d) del punto 9.4 debe decir "….los principios de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción a las bases…” m) En el punto 9.5.2 se advierte que el puntaje (10) asignado al plazo de ejecución de obras en la letra b), difiere del indicado en la fórmula que se grafica en el mismo (20). n) Corresponde observar la redacción del punto 9.5.4 toda vez que a la comisión sólo compete proponer al mandante para su decisión definitiva, la aprobación o rechazo de la propuesta y no como se indica. ñ) El punto 9.5.5, letras a) y b), alude impropiamente al Gobierno Regional, previa conformidad del Intendente, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 24, letra h), de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, corresponde al Intendente en su carácter de órgano ejecutivo del gobierno regional, la representación judicial y extrajudicial del mismo. Similar observación es extensiva a los puntos 13, párrafos tercero y quinto, 16.3.2, párrafos primero y final y 16.3.3 párrafo primero. Seguidamente, en torno a la mencionada letra a), es menester destacar que es obligatorio y no facultativo, como se consigna, declarar inadmisibles aquellas ofertas que no se ajusten a las bases, como asimismo, declarar la nulidad del proceso en caso que se detecten vicios de carácter administrativo. Además, en la letra c) deberá agregarse que se procederá a declarar desierta la propuesta cuando las ofertas presentadas no resulten convenientes a los intereses del servicio. o) Cabe observar la redacción del párrafo segundo de la letra c) del punto 10, relativo a la suscripción del contrato, toda vez que sus términos resultan confusos. p) En el punto 12.1 se ha omitido definir los requisitos para el otorgamiento del anticipo. q) La referencia al punto 8.2 de las bases, contenida en el punto 12.1.2, literal 10, párrafo final, atendido su contexto, debe efectuarse al punto 8.3. Por otra parte, en el literal 3, en concordancia con lo estipulado en los numerales 14 y 15.1, debe decir "…y el avance del contrato expresado en días corridos desde la fecha de entrega del terreno." y no desde su firma. r) En el punto 12.1.3 corresponde indicar el plazo dentro del cual el mandante aprobará y autorizará el último estado de pago. s) En el párrafo final de los puntos 13 y 14 es preciso definir quién aprueba, en definitiva, las solicitudes de aumento de plazo. Asimismo, en el párrafo cuarto del punto 13 debe decir “Unidad" y no como se consigna. t) En el párrafo primero del punto 15.1 es menester puntualizar que el plazo para la entrega del terreno al contratista rige desde la total tramitación de la resolución que aprueba el contrato. u) Corresponde reemplazar los vocablos "rescisión", "rescindir" y "rescinde" contenidos en el punto 16.3.3, por "resciliación", "resciliar" y "rescilia" respectivamente. v) Cabe observar la cláusula de arbitraje contenida en el punto 18, por cuanto la citada ley N° 19.175 no faculta al órgano ejecutivo del gobierno regional para suscribir estipulaciones de esta naturaleza. w) Se deberá actualizar el cronograma de actividades contenido en el punto 26. 3. Del Anexo 2. Especificaciones Técnicas del Modelo de Gestión y Operación. a) El punto 1.2 contempla un período de, a los menos, 10 años para la etapa de operación del sistema de generación híbrido y distribución eléctrica, lo que no guarda concordancia con lo previsto en los puntos 1 y 3.1 de las Bases Administrativas Generales y en el numeral v) del punto 3.2 de los Términos de Referencia, los que establecen un plazo de 10 años al efecto. La misma observación es extensiva a la letra a) del punto 7.2. b) En el punto 2.5, letra d), la referencia a la norma que se indica debe reemplazarse por el artículo 147, N° 4, del decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. c) Procede aclarar lo establecido en el punto 5.8 letra a), relativo al procedimiento aplicable a la reposición de los componentes que señala, en caso que éstos resulten dañados por un incidente de fuerza mayor que no sea de responsabilidad directa del contratista y lo estipulado en el punto 11.3 en orden a que en el caso de fallas no imputables a la empresa operadora, no procederá la reposición o reparación de artefactos eléctricos afectados. d) En el punto 6.1, letra e), debe reemplazarse la mención al punto 7, letra b), por la letra a) del primer punto aludido, referido al inventario de los bienes entregados en comodato a la empresa operadora. e) En el punto 9 se ha omitido establecer las situaciones que autorizan al gobierno regional para hacer efectiva la garantía de correcta operación del sistema. f) Cabe observar los tramos de las multas determinados en las letras a) y d) del punto 11.1 los que atendido su contexto deben señalar: a) “…daños igual o superior a 200 UTM…" y d) “…daños inferior a 50 UTM…” y no como se consigna. 4. De los Términos de Referencia. a) En el punto 3.2, último párrafo del numeral iv); en el punto 6, letra h), y en la página 23 del Anexo II, la referencia al decreto N° 146, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debe efectuarse al decreto de igual número y Secretaría de Estado, del año 1997. b) Además, en el punto 6 corresponde subsanar los siguientes aspectos: i) la cita al decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, debe efectuarse al decreto con fuerza de ley de igual número y Secretaría de Estado, del año 2002, que aprobó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. ii) el decreto N° 160, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, es del año 2008, aspecto este último que se ha omitido consignar y, iii) procede identificar las normas chilenas mencionadas en las letras r), s), t), u), v), w) y x) conforme a su denominación oficial. 5.- Otras observaciones. a) Corresponde manifestar que por tratarse de un proyecto cuyos objetivos, entre otros que se identifican, comprenden la ejecución de obras para la instalación de sistemas de generación híbridos eólico, diesel o gas en las comunas de Chaitén y Hualaihué, provincia de Palena, zonas declaradas fronterizas por el decreto N° 371, de 1968, del Ministerio de Relaciones Exteriores, previo a la celebración del contrato correspondiente deberá recabarse la autorización de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, conforme lo establecido en los artículos 1° y 4° del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1968, y en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 83, de 1979, ambos de la citada Secretaría de Estado, exigencia que debe constar en las bases administrativas, siendo dable agregar que la resolución que apruebe el respectivo acuerdo de voluntades deberá contener una mención expresa de dicha autorización. b) Finalmente, es menester indicar que no obstante que el punto 3.1 de las Bases Administrativas Generales y los Términos de Referencia señalan que el proyecto se ejecutará en las comunas de Chaitén y Hualaihué, los formatos para la presentación de las propuestas que se adjuntan al punto 27, sólo dicen relación con las obras a ejecutar en la comuna de Chaitén. En mérito de lo expuesto, se representa el acto administrativo. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante