Dictamen N° 71918/2013

N° 71.918 Fecha: 06-XI-2013 La Dirección del Trabajo consulta sobre la legalidad de la circular N° 15, de 2012, del Servicio Nacional de Menores (SENAME) -que imparte instrucciones sobre la obligación contenida en los convenios que se suscriben con organismos colaboradores de las funciones de este Servicio- y, en particular, respecto de la obligación contenida en ese instrumento acerca de exigir semestralmente la presentación de un certificado de antecedentes para fines especiales por parte de quienes realizan labores en las mismas. Al respecto, el SENAME manifiesta, en síntesis, que en armonía a lo dispuesto en la ley N° 20.032 -que establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia, a través de la red de colaboradores del Servicio Nacional de Menores, y su régimen de subvención-, esa repartición pública cuenta con atribuciones para dictar la consignada circular, a través de la cual se busca velar por el cumplimiento de lo preceptuado en el anotado cuerpo legal, impidiendo que dentro de los trabajadores que presten atención a menores se encuentren personas que hayan sido condenadas, procesadas o formalizadas por crimen o simple delito que por su naturaleza, ponga de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención de éstos. Sobre el particular, el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979 -que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica- establece, en lo que importa, que tal entidad es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia al que le corresponde “contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, para cuyo efecto debe, entre otras acciones, “estimular, orientar y supervisar técnica y financieramente la labor que desarrollen las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados.”. Asimismo, el N° 3) de su artículo 2° señala que la acción del SENAME se dirigirá especialmente “A todos los niños, niñas y adolecentes, en relación con la prevención de situaciones de vulneración de sus derechos y promoción de los mismos.”. A su turno, el N° 8 de su artículo 3° precisa que al SENAME le corresponderá “Impartir instrucciones generales sobre asistencia y protección de menores a las entidades coadyuvantes y supervigilar su cumplimiento.”. En ese sentido, el inciso primero de su artículo 15 sujeta a los colaboradores acreditados a “cumplir las normas o instrucciones generales que, de acuerdo con esta ley, les imparta el Servicio; asimismo, deberán proporcionar la información que éste les requiera y permitir la supervisión técnica de las acciones relacionadas con los menores a quienes asisten y de sus establecimientos.”. Por su parte, el numeral 1) del artículo 4° de la anotada ley N° 20.032, define a los colaboradores acreditados como “las personas jurídicas sin fines de lucro que, con el objeto de desarrollar las acciones a que se refiere el artículo anterior, sean reconocidas como tales por resolución del Director Nacional del SENAME, en la forma y condiciones exigidas por esta ley y su reglamento.”. Agrega que también pueden adquirir tal condición las personas naturales que tengan idoneidad y título profesional para el desarrollo de la línea de acción de diagnóstico. Enseguida, el inciso primero del artículo 11 de ese cuerpo legal indica, en lo que interesa, que “Los colaboradores acreditados deberán velar porque las personas que, en cualquier forma, les presten servicios en la atención de niños, niñas y adolescentes no hayan sido condenadas, se encuentren actualmente procesadas ni se haya formalizado una investigación en su contra por un crimen o simple delito que, por su naturaleza, ponga de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de éstos”. Añade su inciso segundo que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628, los colaboradores estarán obligados a solicitar a los postulantes el certificado de antecedentes para fines especiales a que se refiere el artículo 12, letra d), del decreto supremo N° 64, de 1960, del Ministerio de Justicia, sobre prontuarios penales y certificados de antecedentes y a consultar al registro previsto en el artículo 6° bis del decreto ley N° 645, de 1925, sobre Registro Nacional de Condenas.”. Ahora bien, el inciso tercero del artículo 1° del decreto ley N° 645, de 1925, sobre el Registro General de Condenas, indica que en la sección especial denominada “Inhabilitaciones para ejercer funciones en ámbitos educacionales o con menores de edad (artículo 39 bis del Código Penal)”, se anotarán todas las inhabilitaciones, tanto temporales como perpetuas, establecidas en esa última disposición legal y que hayan sido impuestas por sentencia ejecutoriada. Luego, cabe hacer presente que el inciso segundo de su artículo 6° bis previene que “Toda institución pública o privada que por la naturaleza de su objeto o el ámbito específico de su actividad requiera contratar a una persona determinada para algún empleo, cargo, oficio o profesión que involucre una relación directa y habitual con menores de edad deberá, antes de efectuar dicha contratación, solicitar la información a que se refiere el inciso precedente”, esto es, aquella relativa a si una persona se encuentra afecta a la inhabilitación establecida en el artículo 39 bis del Código Penal, cuestión que resulta plenamente aplicable a las entidades colaboradoras del SENAME. Al respecto, es dable indicar que la antedicha obligación se encuentra desarrollada en el ámbito reglamentario, en el decreto N° 475, de 2012, del Ministerio de Justicia, que aprobó el reglamento de la Sección Especial del Registro General de Condenas denominada "Inhabilitaciones para ejercer funciones en ámbitos educacionales o con menores de edad (artículo 39 bis del Código Penal)". En ese marco normativo, la mencionada circular N° 15 consigna que en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11 de la aludida ley N° 20.032, a los ‘colaboradores acreditados’ les corresponderá requerir a los postulantes a prestar los servicios descritos: 1) un certificado de antecedentes para fines especiales con una antigüedad no superior a 30 días, y 2) una declaración jurada simple que exprese la circunstancia de no encontrarse procesado o formalizado, por crimen o simple delito que, por su naturaleza, ponga de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de éstos o de confiarles la administración de recursos económicos. Luego, previo a su contratación, la pertinente entidad deberá consultar la sección del Registro de Condenas denominada “Inhabilidades para ejercer funciones en ámbitos educacionales o con menores de edad (artículo 39 bis del Código Penal)”. Finalmente, tal instructivo dispone que una vez contratados, tales trabajadores deben presentar semestralmente un nuevo certificado de antecedentes para fines especiales, así como la referida declaración jurada simple. Acorde a lo expresado, es posible advertir que el SENAME cuenta con la atribución legal y reglamentaria para dictar instrucciones generales en materia de asistencia y protección de los menores que se encuentren a cargo de los colaboradores acreditados que cooperan en la función pública de ese organismo estatal, por lo que no se aprecia irregularidad en el actuar del SENAME. Por último, es menester señalar que el SENAME y sus colaboradores acreditados se encuentran en la obligación permanente de prevenir situaciones de vulneración de los derechos de las personas menores de 18 años, por lo que se justifica una revisión semestral de la situación procesal y penal de las personas que, en cualquier forma, les prestan servicios en la atención de niños, niñas y adolecentes, en los términos expuestos en la circular en estudio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República