Dictamen N° 72809/2009

N° 72.809 Fecha: 31-XII-2009 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Asociación de Diplomáticos de Carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores, para hacer presente que la destinación del embajador, don Ricardo Herrera Saldías, a La Paz, Bolivia, para que se desempeñe como Cónsul General de Chile en dicha sede, no se ajustaría a derecho, por cuanto las plazas de embajador serían de exclusiva confianza y sólo desarrollarían funciones diplomáticas, por lo que no podrían ejercer labores consulares, que serían diversas a aquéllas y, además, propias de los cargos de carrera. La recurrente agrega que el planteamiento anterior se vería reafirmado por el hecho que el artículo 1° de la ley N° 19.115, derogó el artículo 92 del D.F.L. N° 33 de 1979, del citado Ministerio, sobre Estatuto de su Personal, que facultaba al Presidente de la República para contratar hasta diez personas asimiladas a la segunda categoría exterior, de su exclusiva confianza, para desempeñarse en el extranjero como Cónsules Generales con rango de ministro consejero, lo que indicaría, en su opinión, que la máxima autoridad administrativa ya no tendría la facultad de nombrar cónsules de su confianza exclusiva. Requerido su informe, ese Servicio expresó, en síntesis, que las funciones de un Cónsul General son de aquellas asignadas a la planta del servicio exterior, de la cual forman parte los embajadores. Luego, indica que la facultad de destinar a los empleados es una atribución discrecional y que, en la especie, se dispuso que un embajador cumpliera labores consulares en La Paz, atendida la importancia que tiene para nuestro país la vinculación con Bolivia, teniendo en consideración, especialmente, que con ese Estado no se mantienen relaciones diplomáticas. Al respecto, corresponde precisar que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 y 43, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, su personal se rige por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, autorizando que, cuando las características del ejercicio lo requieran, puedan existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades. En ese sentido, el aludido D.F.L. N° 33, de 1979, constituye el estatuto del personal de esa Secretaría de Estado, y según se indica en su artículo 1°, sólo en subsidio sus empleados se sujetan a las normas dictadas para la Administración Civil del Estado. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que el artículo 9° del citado decreto con fuerza de ley, previene que la carrera diplomática de los funcionarios pertenecientes a la planta del servicio exterior de ese Ministerio se inicia en la séptima categoría, en calidad de tercer secretario de segunda clase, y culmina en la primera categoría, en el grado de embajador. A su vez, el artículo 7° del referido estatuto, dispone que el aludido estamento se divide en planta A o B, según su presupuesto sea en moneda extranjera o nacional, respectivamente, fijando las estructuras de categorías y grados para cada una de ellas, y determinando, en lo que interesa, que para la primera categoría exterior corresponde el grado de embajador, y para la segunda categoría exterior, el grado de ministro consejero o cónsul general de primera clase. Por su parte, es dable anotar que el artículo 32, N° 8, de la Constitución Política, entregó al Presidente de la República la atribución especial para designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales, quienes son de su confianza exclusiva. De este modo, es menester concluir, en primer término, que los funcionarios de primera categoría exterior, con grado de embajador, aun cuando poseen la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la máxima autoridad administrativa, pertenecen a la planta del servicio exterior de esa Cartera de Estado, y forman parte de la carrera diplomática de dicho estamento, toda vez que ésta se extiende hasta los cargos de la citada categoría y grado. Ahora bien, resulta útil destacar que el artículo 8° del mencionado estatuto, permite expresamente que el personal de la aludida planta pueda ser acreditado en el exterior en funciones diplomáticas, consulares o de otra naturaleza que el Servicio requiera. En ese orden de ideas, es necesario hacer presente que el artículo 1° del decreto N° 172, de 1977, de igual Ministerio, sobre Reglamento Consular, entre sus definiciones contempla, en su letra g), la de Cónsules, entendiendo por tales “tanto a los Cónsules Generales como los Particulares o de Distrito, sean ellos de Carrera u Honorarios, incluyendo al Jefe de la Oficina Consular” y, a su turno, en el literal h), contiene la de Cónsules de Carrera, a quienes concibe como “los funcionarios de la Planta del Servicio Exterior del Ministerio designados para desempeñar funciones consulares”. De lo expuesto, puede colegirse que si bien las funciones consulares son distintas de las diplomáticas, la ley no ha reservado el ejercicio de aquéllas a alguna categoría o grado de empleado en particular, por lo que es posible colegir que pueden ser asumidas por cualquier funcionario de la planta del servicio exterior de esa Repartición, dado que la normativa en comento no atiende a la calidad, categoría o grado de éstos, ni establece distinciones o limitaciones a este respecto, sino que solamente considera los requerimientos del Servicio en la materia, atendido lo cual es dable admitir que un servidor con rango o grado de embajador ejerza labores consulares, como acontece en el caso que se analiza, toda vez que la preceptiva en estudio tampoco ha restringido su desempeño a las tareas diplomáticas. La conclusión anterior no se ve alterada por las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, sancionada mediante el decreto N° 709, de 1967, del citado Ministerio, que en el numeral segundo de su artículo 1° define dos clases de funcionarios consulares, a saber, de carrera y honorarios, y en su artículo 9° reconoce, entre otras categorías de jefes de oficina consular, a los Cónsules Generales. Ello, por cuanto los empleados con rango de embajador, al tenor de lo expresado, pueden ser designados para desempeñarse como Cónsules Generales, y en esa condición pertenecen a la clase de los cónsules de carrera, y como tales se adscriben al tipo de jefe de oficina consular correspondiente. A mayor abundamiento, el artículo 10 de la mencionada Convención regula explícitamente el nombramiento y admisión de los jefes de oficina consular, disponiendo, en su número primero, que su designación será efectuada por el Estado que envía, para lo cual, en su numeral segundo, establece que “sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, los procedimientos de nombramiento y admisión del jefe de oficina consular serán determinados por las leyes, reglamentos, y usos del Estado que envía y del Estado receptor, respectivamente”, por lo que desde esa perspectiva tampoco se advierten razones que obsten a las conclusiones arribadas. Finalmente, en lo que atañe a la derogación del artículo 92 del referido D.F.L. N° 33, de 1979, efectuada por la ley N° 19.115 y, que, en opinión de la entidad gremial ocurrente, impediría que el Presidente de la República designe a personas de su exclusiva confianza para que desarrollen funciones de Cónsules Generales, cabe manifestar que por medio de dicho precepto se autorizaba al Jefe de Estado para contratar hasta diez personas, que serían de su exclusiva confianza, para desempeñarse en el extranjero como Cónsules Generales. Como puede advertirse, dicha norma contemplaba una autorización excepcional, en cuanto permitía que se pudiera disponer que personal a contrata -hasta el número de diez-, y no de planta, desempeñara labores de Cónsul General, las que, por su naturaleza, corresponde que sean ejercidas por funcionarios que ocupen algunas de las plazas que el mencionado D.F.L. N° 33, de 1979, contempla para tal categoría de servidores, por lo que su abrogación no ha tenido otro efecto que poner término a dicha especial potestad. Conforme a lo anotado, no resulta procedente atribuirle a la citada derogación un efecto distinto al mencionado, ni sostener que ella haya tenido por objeto alterar una atribución del Jefe de Estado, en cuanto a poder destinar a un embajador titular para que desarrolle labores de Cónsul General, como pretende la asociación de que se trata. En consecuencia, cumple esta Contraloría General con manifestar que nuestro ordenamiento jurídico permite que un servidor que posee la calidad de embajador, sea destinado para desempeñar funciones de Cónsul General, tal como, por lo demás, se ha dispuesto, entre otros, a través de los decretos N°s. 9, de 1993; 393 y 395, ambos de 2001; 242, de 2004; 81, de 2006 y 111, de 2009, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República