Dictamen N° 7468/2010

N° 7.468 Fecha: 09-II-2010 La jefa de la Unidad Administradora de los Tribunales Tributarios y Aduaneros se ha dirigido a esta Contraloría General consultando sobre la procedencia de utilizar el sistema de empleo a prueba en la provisión de los cargos del personal de esos tribunales, con exclusión del Juez y del Secretario Tributario y Aduanero. Requerido informe, mediante oficio N° 1.054, de 2009, la Subsecretaría de Hacienda ha manifestado que atendido a que el inciso final del artículo 5° de la Ley Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.322, hace aplicable a la provisión de los empleos señalados, el proceso de selección contenido en el Párrafo 1° del Título II del Estatuto Administrativo, y que en el artículo 25 de este último texto legal se establece un sistema de empleo a prueba, como parte del proceso de selección que regula dicho Párrafo 1°, aquél, a su juicio, podría ser aplicado a los concursos de la especie. Añade, que de no acogerse por esta Entidad de Control tal interpretación, dicho sistema de empleo a prueba, en su concepto, sería igualmente procedente, puesto que el artículo 17 de la mencionada ley, previene que en lo no previsto en ese cuerpo legal, el personal de los aludidos tribunales se regirá por las normas de la ley N° 18.834, que, como se viera, contempla el mecanismo de contratación de la especie. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso final del artículo 5° de la citada ley orgánica, que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, establece que el personal de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, con excepción del Juez y del Secretario Tributario y Aduanero, será nombrado por el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, previo concurso público efectuado conforme a las normas del Párrafo 1° del Título II de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, denominado "Del ingreso" y que regula, precisamente, el ingreso a los cargos de carrera. Añade el aludido inciso final de dicho precepto, que las funciones que el artículo 21 del citado texto estatutario asigna al Comité de Selección serán desempeñadas por la Unidad Administradora a que se refiere el Título II de la Ley Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros. Enseguida, es dable mencionar que la regulación del empleo a prueba a que se refiere la consulta, se encuentra consagrada en el artículo 25 del citado Estatuto Administrativo, ubicado dentro del Párrafo 2° del Título II de dicho texto normativo. Como puede apreciarse, para el nombramiento del personal de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, con excepción de las autoridades anteriormente indicadas, el artículo 5°, inciso final, de la Ley Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros, sólo ha hecho aplicables las normas del Párrafo 1° del Título II del Estatuto Administrativo, pero no así las de su Párrafo 2°, por lo que el sistema de empleo a prueba -contenido, como se viera, en este último Párrafo-, no resulta aplicable a la provisión de los empleos de que se trata. En este contexto, y como quiera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Constitución Política, los Órganos del Estado sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido, resulta forzoso concluir que el Párrafo 2° del Título II del Estatuto Administrativo, que contiene la figura del empleo a prueba, no es aplicable a la provisión de los cargos de los Tribunales Tributarios y Aduaneros por los cuales se consulta. No obsta a lo anterior, como en cambio lo entiende la Subsecretaría informante, el hecho de que en el artículo 25 de la referida ley N° 18.834, se señale que el sistema de empleo a prueba es parte del proceso de selección regulado en el aludido Párrafo 1° del Título II de la ley N° 18.834, ya que lo que expresamente ha indicado el legislador en aquel precepto, es que dicho sistema puede utilizarse en los concursos de ingreso a la Administración Pública, pero en ningún caso en los procesos de selección del personal de órganos jurisdiccionales, como son los Tribunales de la especie, ya que el citado artículo 25 no lo ha considerado y, de acuerdo al principio de legalidad antes citado, no cabe extender su aplicación a otras situaciones no comprendidas expresamente en él. Tal criterio se encuentra en armonía con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 23.791, de 2006, el cual estableció que el artículo 8° del Estatuto Administrativo regula en forma especial la provisión de los cargos de jefe de departamento, haciendo aplicable, supletoriamente, las normas del Párrafo 1° del Título II de dicho texto legal y no las de su Párrafo 2° -el que contiene el mencionado empleo a prueba-, por lo que, atendido el principio de legalidad, dicho mecanismo de contratación no resulta aplicable al nombramiento de tales empleos. Precisado lo anterior, debe manifestarse que tampoco altera tal predicamento la circunstancia de que el artículo 17 de la Ley Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros, señale que en todo lo no previsto por ese texto el personal de los referidos órganos jurisdiccionales se regirá por las normas del Estatuto Administrativo. En efecto, contrariamente a lo manifestado por la citada Subsecretaría de Hacienda, lo relativo al nombramiento de dichos servidores sí fue previsto integralmente en la referida ley orgánica, la que sólo hizo aplicable el procedimiento concursal del señalado Párrafo 1° del Título II del Estatuto Administrativo, en el cual no se contiene el aludido mecanismo de empleo a prueba, omitiendo remitirse a su Párrafo 2°. Corrobora lo anterior, la circunstancia de que el referido Párrafo 2° del Título II sólo contiene un artículo -el 25-, el que trata íntegramente sobre el sistema de empleo a prueba a que se ha hecho mención, de manera que si la intención del legislador hubiere sido hacer extensiva tal forma de contratación, tanto respecto del personal de los referidos tribunales como de la provisión de los cargos de jefe de departamento a que se refiere la jurisprudencia mencionada, así lo hubiere previsto expresamente, debiendo añadirse que, según se viera, sostener lo contrario implicaría vulnerar el principio de legalidad antes citado. Atendido lo expuesto, no cabe sino concluir que resulta improcedente utilizar el sistema de empleo a prueba en la provisión de los cargos del personal señalado de los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República