Dictamen N° 75354/2013

N° 75.354 Fecha: 19-XI-2013 Los senadores Isabel Allende Bussi, Ximena Rincón González, José Antonio Gómez Urrutia y Alejandro Navarro Brain, se han dirigido a esta Contraloría General consultando si se han vulnerado los principios de legalidad y de probidad administrativa con ocasión de la ejecución del contrato celebrado el 12 de noviembre de 1993 entre la Corporación de Fomento de la Producción -CORFO- y la Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda. -hoy SQM Salar S.A.-, por el cual aquella le dio en arriendo a esta última 16.384 pertenencias mineras OMA de las 28.054 de que es dueña y que se encuentran ubicadas en el Salar de Atacama. Los parlamentarios indican que en virtud de un mandato conferido y aceptado en dicho acuerdo de voluntades la arrendataria se obligó a proteger y resguardar judicial y extrajudicialmente la subsistencia, integridad y dominio exclusivo y excluyente de la totalidad de las nombradas pertenencias de propiedad de la Corporación. No obstante, ese pacto fue transgredido pues entre los años 1995 y 1999 la mencionada sociedad minera y otras empresas relacionadas sobremensuraron e inscribieron como propias 13 concesiones mineras de explotación que se superponen a las de la CORFO, sin que esta adoptara oportunamente las medidas para evitar y revertir la referida situación y para resguardar el interés fiscal. Requerida de informe, la aludida Corporación, luego de relatar los principales hitos de la relación contractual que ha mantenido con SQM Salar S.A. asevera, en síntesis, que no se ha acreditado que los actos de manifestación, mensura y constitución de las pertenencias de que se trata a favor de dicha sociedad fueron realizados con su conocimiento y aceptación, ya que solo en el año 2006 se encontró evidencia de esa situación, pidiéndosele la devolución de las mismas, como también la rendición de cuenta del mandato conferido y las demás medidas que enuncia. Agrega que tampoco se generó perjuicio para el Fisco, ya que la situación descrita no ha producido una baja en los ingresos que le corresponden a la CORFO en su calidad de arrendador. Atendido lo anterior, manifiesta que no se han vulnerado los principios de legalidad y de probidad, ya que la Corporación ha actuado dentro de la esfera de su competencia, y no ha excedido ni ha dejado de ejercer sus atribuciones. Por su parte, solicitado su parecer, SQM Salar S.A., junto con relatar la evolución del referido vínculo contractual sostiene, en resumen, que la constitución de las concesiones mineras de explotación que se cuestiona se realizó conforme a lo dispuesto en el mandato conferido, ya que existían problemas en los títulos de ciertas pertenencias OMA de propiedad de la antedicha Corporación, que podrían haber afectado tanto la existencia de las mismas como el objeto del contrato. Agrega que lo expuesto fue oportunamente informado a dicho organismo, que no se ha producido perjuicio pues esa empresa ha solventado todas las patentes mineras anuales, que ha pagado íntegramente las rentas del contrato, y que en la actualidad todas las concesiones cuestionadas se encuentran nuevamente inscritas a nombre de la CORFO en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas de Calama, libres de litigio y caución. Cabe consignar que para resolver adecuadamente el asunto de que se trata, también se han tenido a la vista los informes evacuados por el Ministerio de Minería, el Servicio Nacional de Geología y Minería, la Superintendencia de Valores y Seguros y la Contraloría Regional de Antofagasta. Sobre el particular, resulta conveniente referirse, en primer término, a la convención aludida en las presentaciones de la especie. Al respecto, es del caso anotar que mediante escritura pública otorgada el 12 de noviembre de 1993, CORFO y la Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda. (hoy SQM Salar S.A.) celebraron un contrato de arrendamiento y que de conformidad con sus cláusulas tercera y cuarta, su objeto fueron las 16.384 pertenencias mineras OMA que en él se individualizan, las que forman parte de las 28.054 de que es propietaria la Corporación y que, a su vez, son resultantes de la reducción parcial de la mensura “OMA 1 al 59.820”. Dicho acuerdo de voluntades regirá hasta el 31 de diciembre del año 2030. En virtud de lo estipulado en su cláusula quinta la sociedad arrendataria podrá explotar del cuerpo minero y del acuífero de las pertenencias que han sido arrendadas, sales de potasio, ácido bórico y productos de litio o cualquiera otra sustancia minera existente en las mismas, incluyendo los subproductos cloruro de sodio y sulfato de sodio y demás que procedan, en tanto que acorde con sus cláusulas sexta, octava y novena la empresa se obliga a pagar a la Corporación una renta de arrendamiento igual a la suma de las cantidades fijas y variables determinadas de acuerdo a las reglas que ahí se indican, dependiendo del producto de que se trate. En su cláusula vigésima, la CORFO delega, otorga y confiere un mandato amplio e irrevocable a la Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda., por todo el período de vigencia del contrato, a objeto que esta última asuma la defensa judicial y extrajudicial y efectivamente resguarde la subsistencia, integridad y dominio exclusivo y excluyente de todas y cada una de las 28.054 pertenencias OMA que son de propiedad de aquella. Luego, cabe agregar que de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente del informe de la Contraloría Regional de Antofagasta, aparece que en noviembre de 1993 la sociedad SQM Potasio S.A. presentó la manifestación de la pertenencia minera Potasio 1 del 1 al 30, en tanto que la Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda. lo hizo respecto de las llamadas Salar I del 1 al 5, Salar II del 1 al 5, Salar III del 1 al 25, Salar IV del 1 al 25, Salar V del 1 al 25, Salar VI del 1 al 25, Salar VII del 1 al 25, Salar VIII del 1 al 25, Salar IX del 1 al 25 y Salar X del 1 al 10, todas las cuales se tramitaron ante el 2° Juzgado de Letras de Calama. Además, esta última sociedad en el año 1996 realizó una gestión similar en el mismo tribunal, referida a las denominadas Sal 1 del 1 al 20 y Sal 2 del 1 al 10. Respecto de las solicitudes anotadas, mediante informes evacuados en los años 1995 y 1996 el SERNAGEOMIN de Antofagasta determinó que 10 de ellas abarcaban parcialmente la pertenencia OMA 1-59820, de la CORFO, razón por la cual el juez ordenó que se pusiera en conocimiento de los interesados las superposiciones mediante las publicaciones y notificaciones previstas en el artículo 83 del Código de Minería. Cabe hacer presente que las sentencias judiciales que declararon constituidas y concedieron las 13 concesiones mineras de explotación en comento a favor de la Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda. y de SQM Potasio S.A. fueron dictadas entre los años 1995 y 1999 por el señalado juzgado. En relación con lo indicado, la Contraloría Regional informó que en los expedientes proporcionados por el Archivero Judicial de Calama no consta evidencia de que la CORFO se haya opuesto a las peticiones de mensura o a la constitución de aquellas ni que haya solicitado su declaración de nulidad, conforme al artículo 95 del mismo Código de Minería. Sin perjuicio de lo expuesto, el 29 de noviembre de 2012, en la Notaría de Santiago de don Juan Ricardo San Martin Urrejola, la empresa SQM Salar S.A. suscribió la escritura pública Declaración de Mandatario y Entrega de Pertenencias Mineras, mediante la cual procedió a devolver las 12 concesiones mineras de explotación que constituyó como propias, las que se encuentran inscritas desde el 3 de diciembre de 2012 a nombre de la CORFO en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas de Calama. Además, en cuanto a la situación de la denominada Potasio 1 del 1 al 30, se ha tenido a la vista una fotocopia de la inscripción del acta de mensura respectiva, que contiene una anotación al margen sobre cancelación parcial de la misma, en lo que respecta a las llamadas “Potasio 1, 25”, “Potasio 1, 27” y “Potasio 1, 29”, antecedente que, según sostiene la CORFO, forma parte de un proceso de renuncia parcial y da cuenta de la corrección de esta pertenencia. Puntualizado lo anterior, corresponde atender la consulta planteada por los parlamentarios recurrentes. Al respecto, debe considerarse que de acuerdo con los artículos 22 y 25 de la ley N° 6.640, 1° y 6° del decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y 1°, 6° y 10 del decreto N° 360, de 1945, del ex Ministerio de Economía y Comercio -que aprueba el reglamento general de la Corporación de Fomento de la Producción-, la CORFO será dirigida y administrada por un Consejo integrado en la forma que en esos textos se indica el que podrá acordar todos los contratos, actos y operaciones que sean necesarios para la consecución de los fines de dicha entidad, esto es, propender al fomento y desarrollo de la producción nacional en las distintas áreas que comprende. Por su parte, acorde con los artículos 23 de la ley N° 6.640 y 17 del mencionado decreto N° 360, el Consejo tendrá un Vicepresidente Ejecutivo al que le corresponde, entre otros deberes, ejecutar los acuerdos de ese ente colegiado y representar legalmente a la Corporación, con la facultad para celebrar todos los contratos y suscribir todos los instrumentos públicos y privados que sean necesarios. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se pudo constatar que la celebración del contrato de arrendamiento de que se trata fue autorizada por el Acuerdo N° 1.669, de 1993, del Consejo de la CORFO, siendo dicha decisión ejecutada mediante la resolución N° 345, del mismo año. Luego, es pertinente reiterar que, si bien el objeto de la convención analizada fueron las 16.384 pertenencias OMA que en ella se individualizaron, las que se entregaron a la arrendataria para extraer determinadas sales y sustancias a cambio de una renta fijada de acuerdo a las reglas acordadas, también se le confirió a la entonces Sociedad Minera Salar de Atacama Ltda. un mandato para que asumiera durante su vigencia la defensa judicial y extrajudicial de todas y cada una de las 28.054 concesiones mineras de ese nombre de la CORFO. De esta manera, se acordó un deber de custodia por parte de la sociedad de que se trata, que comprende la totalidad de las propiedades mineras OMA de la Corporación, el que en ningún caso permite explotar las pertenencias que no se dieron en arriendo, pues de conformidad con la cláusula quinta del referido contrato, esa actividad solo resulta procedente respecto de aquellas que sí lo fueron. Lo anterior resulta concordante con los artículos 2.131 y 2.132 del Código Civil, conforme a los cuales “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato”, el que no le confiere más que el poder de efectuar los actos de administración, necesitando de poder especial para todas las actuaciones que excedan de ese límite. En razón de ello y considerando, además, el interés público comprometido en la correcta ejecución y cumplimiento del contrato de que se trata, la CORFO deberá practicar todas las diligencias necesarias para indagar y determinar fehacientemente si SQM Salar S.A. ha extraído sustancias minerales de las propiedades mineras afectas a su custodia que no le fueron entregadas para su explotación y, en su caso, ejercer las acciones tendientes a obtener el reintegro de las sumas correspondientes, debiendo informar a esta Contraloría General del resultado de esas gestiones. Finalmente, se ha podido advertir que existió descuido por parte de la CORFO en la supervisión del acuerdo de voluntades aludido en la consulta, pues recién le exigió rendición de cuentas del mandato conferido a dicha compañía en enero de 2013, en circunstancias que aquel fue otorgado en el año 1993, lapso en que, además, como se viera, la mandataria constituyó 13 pertenencias mineras abarcando parte de las suyas. Lo anterior, no se aviene con los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, en cuanto obligan a todas las autoridades y funcionarios de la Administración Pública a dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, que “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, exigiendo el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República