Dictamen N° 75901/2014

N° 75.901 Fecha: 02-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional de Gendarmería de Chile consultando sobre el destino que debe dar a las boletas de garantía con posterioridad a su vencimiento o caducidad. Solicita este pronunciamiento en atención a la observación contenida en el punto N° 1.2, del Informe Final N° 172, de 2013, de este origen, sobre auditoría efectuada al programa 02, de rehabilitación y reinserción social de ese organismo, la cual le indica que debe adoptar las medidas necesarias para hacer devolución de 982 garantías de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, caducadas desde diciembre de 2012, y que se encontraban en dependencias de esa entidad peticionaria. En primer término, el artículo 21 A de la ley N° 10.336 preceptúa que las auditorías que realice la Contraloría General tienen como objeto que se verifique que los servicios o entidades sometidos a su ‘fiscalización’ velen por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, y en donde -entre otras acciones-, se “comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria” que requiera. En segundo lugar, el N° 6 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886 -Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, establece que las bases administrativas deberán contener la naturaleza y monto de la o las garantías que la entidad licitante exija a los oferentes y “la forma y oportunidad en que serán restituidas.”. Luego, su artículo 70 indica que el plazo de vigencia de tales instrumentos será el que señalen las respectivas bases de licitación o los términos de referencia, distinguiendo si se trata de servicios o de otras contrataciones, pero nunca por un lapso menor a la duración del pertinente acuerdo de voluntades. Añade que frente a la omisión de alguna data en los pliegos de condiciones la ‘vigencia’ será de “60 días hábiles después de terminado el contrato.”. Enseguida, el oficio circular N° 28.704, de 1981, de este origen, plantea una serie de disposiciones y recomendaciones referentes a la eliminación de documentos de las entidades sujetas a fiscalización de esta Entidad de Control, acorde a la naturaleza jurídica de los instrumentos, los que dicen relación principalmente con la deuda pública, especies valoradas, contabilidad y otros efectos de similares características. Ahora bien, el N° 6, de su acápite II regula “Otras situaciones especiales”, donde se comprenden todas aquellas hipótesis previstas por el legislador o fijadas por determinadas autoridades, en ejercicio de sus facultades normativas, concluyendo que “Ante la presencia de semejantes procedimientos, podrá perderse de vista el hecho que las normas respectivas deben interpretarse de un modo que las concilie con lo dispuesto en los artículos 14 y 21 de la ley N° 10.336.”. Finalmente, en consideración a la normativa que regula la actividad bancaria y financiera que cita, el dictamen N° 28.553, de 2007, concluyó que los documentos de garantía, debido a su carácter accesorio, nominativo y no endosable, son incomerciables, por lo que no pueden ser considerados como especies valoradas. De este modo, dichos instrumentos quedan al margen de las normas sobre eliminación de ‘especies valoradas’, previstas en la ley N° 10.336 y lo señalado ‘sobre el particular’ en el oficio circular N° 28.704, de 1981, de este origen. Agrega que en consideración a lo antes expresado cada entidad pública debe fijar los resguardos y medidas para cautelar la conservación de las ‘garantías’ una vez caducadas, de modo de facilitar las labores de fiscalización propias de esta Entidad de Control, especialmente en lo referido a la causa que originó su caducidad. En ese contexto, corresponde interpretar de manera armónica la mencionada normativa de contratación pública -que exige como requisito mínimo de las bases de licitación y de los términos de referencia considerar la forma y oportunidad en que serán restituidas las garantías-, y la preceptiva atingente a las facultades fiscalizadoras de esta Contraloría General, tomando en especial consideración lo descrito en el N° 6 del acápite II del consignado oficio circular N° 28.704. Así, Gendarmería de Chile debe devolver los instrumentos en estudio a los contratantes en la forma y oportunidad que, en cada caso, mandaten los pertinentes pliegos de condiciones o los términos de referencia, o en subsidio, la ley N° 19.886 y su reglamento, debiendo informar a esos terceros que puedan retirar tales documentos. Todas estas gestiones, tal como ocurre con toda actuación material de la Administración, deben ser registradas por la entidad recurrente, entre otras razones, para permitir la fiscalización posterior que compete a esta Entidad de Control. Naturalmente, esto es sin perjuicio de aquellas garantías de fiel y oportuno cumplimiento de los contratos que no puedan ser devueltas en razón de algún incumplimiento contractual, casos en los cuales también se deberá proceder en la forma que previenen las bases de licitación o los términos de referencia, o en su defecto, la ley N° 19.886 y su reglamento. Consecuente con lo expuesto, se reafirma lo sustentado en el anotado punto N° 1.2, del Informe Final N° 172, de 2013, de este origen, debiendo Gendarmería de Chile ajustar su actuar a lo previsto en el presente pronunciamiento. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República