Dictamen N° 76120/2012

N° 76.120 Fecha: 06-XII-2012 La Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas solicita un pronunciamiento acerca de si procedería que la Administración continúe pagando el subsidio establecido en el punto 1.14.1, de las bases de licitación de la concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Plaza de la Ciudadanía, Etapa I" en el evento de que esa concesión -adjudicada mediante el decreto N° 314, de 2004, de la señalada Cartera Ministerial, a la Sociedad Concesionaria Plaza de la Ciudadanía S.A.- se extinguiera por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario. Manifiesta que realiza la consulta a propósito de que la sociedad individualizada le pidió reconsiderar el criterio contenido en su oficio N° 4.452, de 2010, el cual concluyó que en la circunstancia indicada dicho pago era improcedente, habida consideración de que una vez terminada la concesión la ley no contempla la posibilidad de seguir efectuando pagos al concesionario, pues se extinguen todas las obligaciones de las partes, y por tanto, también cesa la obligación de pago de las cuotas del subsidio a la construcción. Agrega que procedería aplicar el artículo 28 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, en los términos que expresa. También se ha dirigido a esta Contraloría General en relación con la materia el señor Jorge Martín Díaz. Sobre el particular, es del caso tener presente que de acuerdo con el referido punto 1.14.1 “Pagos del Estado a la Sociedad Concesionaria”, el singularizado Ministerio pagará a la Sociedad Concesionaria, “por concepto de subsidio a la construcción, con el objeto de aportar al financiamiento de las obras de construcción que son necesarias para la materialización del proyecto”, veinte (20) cuotas semestrales, cada una por un monto máximo equivalente a UF 32.000 (treinta y dos mil Unidades de Fomento), según lo solicitado por el licitante o grupo licitante adjudicatario en su oferta económica y según lo indicado en el artículo que indica de las mismas bases. Añade dicho punto que tales pagos se realizarán los días 31 de enero y 31 de julio de cada año, o el día hábil siguiente a estas fechas en el caso que no correspondieran a días hábiles, mediante vale vista o cheque nominativo extendido a nombre de la Sociedad Concesionaria o a quien corresponda legalmente, y que “El pago comenzará el semestre siguiente a la obtención de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras”. Por otra parte, es menester considerar que del examen del pliego de condiciones en comento -en particular de sus puntos 1.9 y 1.10- se aprecia que la concesión de la especie comprende dos etapas diferenciadas, de construcción de obras y de explotación de las mismas, y que el subsidio que motiva la consulta en examen se estableció en relación a la primera de ellas con el objeto, como ya se señaló, de “aportar al financiamiento de las obras de construcción que son necesarias para la materialización del proyecto”, sin encontrarse supeditado al cumplimiento de ninguna obligación propia de la etapa de explotación de la concesión. Adicionalmente, debe anotarse que si bien en la hipótesis que se plantea por esa Fiscalía la concesión se extingue, lo cierto es que el derecho al pago del subsidio a favor del concesionario en la situación específica que se examina ya se ha generado, y por tanto se trata de una obligación pendiente en su favor, a lo que es dable agregar, que la regulación de la extinción de la concesión no prevé como consecuencia de la misma, la pérdida de tal subsidio. Por último, es oportuno consignar que acorde con lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.410, modificatoria, entre otros, del artículo 28 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de esa Secretaría de Estado-, la regulación contenida en este último artículo, en los términos a que alude esa Fiscalía -esto es, comprensivos de un mecanismo destinado a compensar el valor de las inversiones efectuadas para la prestación del servicio en el caso de incumplimiento grave del contrato de concesión-, no resulta aplicable a la concesión individualizada, toda vez que la sociedad concesionaria no ejerció la opción otorgada en esa norma transitoria, en orden a que se aplicara a su contrato la antedicha ley N° 20.410. Siendo ello así, y dado que mediante la resolución exenta N° 4.105, de 2005, de la Dirección General de Obras Públicas, se autorizó la puesta en servicio definitiva de la totalidad de las obras de la concesión, esta Entidad de Control estima que, en la hipótesis que se formula en el instrumento de la referencia, resultaría ajustado a derecho el pago del beneficio aludido, del modo y en la oportunidad que señala el pliego de condiciones respectivo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República