Dictamen N° 7648/2017

N° 7.648 Fecha: 07-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Paul Stengel Pinto, en representación de la empresa Productora de Tarjetas de Identificación E-Mach Card Limitada, solicitando que se determine que su representada no ha sido debidamente notificada de la resolución exenta N° 750, de 2015, de la Agencia de Calidad de la Educación (en adelante, la Agencia), a través de la cual se dispuso el cobro de multas y el término anticipado del contrato para la prestación del servicio de aplicación de piloto de evaluación formativa suscrito con esa entidad. Expone al efecto que la carta certificada a través de la cual se le remitió una copia de ese acto administrativo no fue entregada en sus oficinas, sino en la conserjería del edificio donde ellas se ubican. Reclama, además, que existiría un error en la base de cálculo considerada para la aplicación de las multas y que las mismas serían desproporcionadas. Requerida de informe, la Agencia expresa que la resolución exenta de que se trata fue notificada tanto por carta certificada enviada al domicilio informado por el proveedor en su oferta como a través de su publicación en el Sistema de Información de Compras y Contratación Públicas (en lo sucesivo, Sistema de Información). Sobre el particular, cabe tener presente que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas del Derecho Público y, en defecto de aquellas, las normas del Derecho Privado. Por su parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, preceptúa que las bases de licitación deben contener la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución exenta N° 1.570, de 2015, la Agencia aprobó las bases administrativas para licitar la contratación del servicio de aplicación piloto de evaluación formativa, y que dicho proceso concursal fue adjudicado mediante la resolución exenta N° 1.896, de 2015, a la empresa recurrente, con la que celebró un acuerdo de voluntades que fue aprobado por medio de la resolución exenta N° 2.457, de la misma anualidad. En este contexto, procede consignar que las bases respectivas regularon en el N° 9.7 las sanciones a aplicar en caso de incumplimiento del contratista, señalando -en los N°s. 9.7.2 y siguientes- que las multas corresponderían a un porcentaje del valor total del contrato. En el párrafo segundo del N° 9.7.5 se indicó, en lo que importa, que “el cobro total por multas no podrá exceder el 30% del valor total del contrato suscrito por el contratista”. Enseguida, que el N° 9.7.6 del referido pliego de condiciones -que contempla el procedimiento para la aplicación de sanciones- dispone en su párrafo tercero que “El Secretario Ejecutivo de la Agencia resolverá los descargos mediante resolución fundada acogiéndolos o rechazándolos total o parcialmente, y como consecuencia de lo anterior, determinando el monto de las multas aplicables, resolución que será publicada oportunamente a través del sistema de información y notificada al contratista mediante el envío de copia íntegra de la misma por carta certificada al domicilio indicado en su oferta o en los descargos”. Como puede advertirse, las bases administrativas señalaban expresamente que la resolución a través de la cual se impusiera una multa se notificaría por carta certificada, como efectivamente se hizo en la especie. Para determinar la oportunidad en que se entiende efectuada la notificación en este caso, dado que ni la ley ni en reglamento regulan esa materia, es preciso estarse a lo previsto en el inciso segundo del artículo 46 de la ley N° 19.880, que señala que “Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda”. Sobre el particular, es útil precisar, por un lado, que de conformidad con la norma citada, las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la pertinente oficina de correos, y por otro, que ese precepto contiene una presunción de conocimiento de la comunicación de un determinado acto, la que para operar requiere de un supuesto objetivo, que es la recepción de esa misiva en la oficina de correos del domicilio del interesado (aplica el dictamen N° 51.943, de 2016). Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la Agencia efectuó la notificación de su resolución exenta N° 750, en conformidad con lo señalado en el pliego de condiciones, por lo que no existe reproche que formular sobre el particular. Sin perjuicio de lo anterior y en relación con las alegaciones efectuadas por el recurrente respecto a que si bien la carta certificada fue recibida en el edificio en que tiene domicilio su representada, aquella no fue entregada en sus oficinas por quien la recibió, es menester señalar que esa situación corresponde a un problema entre particulares y, por ende, ajeno a la singularizada repartición pública. Por otra parte, en cuanto a lo argumentado por el solicitante, en el sentido de que existiría un error en la base de cálculo considerada para la aplicación de las multas, pues, en su opinión, para ello sólo debería considerarse el monto ejecutado hasta la fecha en que se puso término anticipado a la convención, se debe hacer presente que dicha base se encuentra expresamente determinada en los N°s. 9.7.2 y siguientes del pliego de condiciones, en los que se señala que para tal fin se considerará el valor total del contrato, motivo por el cual no existe reparo que formular a lo obrado en relación a ello por la entidad recurrida. Luego, en cuanto al reclamo de que la aplicación de las multas habría sido desproporcionada, se advierte que el cálculo efectuado por la Agencia se realizó de conformidad a los montos que se encontraban regulados en los referidos numerales de las bases administrativas (9.7.2 y siguientes). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario consignar que el monto total de lo cobrado por concepto de multas, supera el tope del 30% del valor total del contrato suscrito entre las partes, fijado en el párrafo segundo del N° 9.7.5, citado. En efecto, el precio total del acuerdo de voluntades es $113.775.00 y la cantidad cobrada mediante la antedicha resolución exenta N° 750 es $40.959.000. En atención a lo expuesto en el párrafo precedente, corresponde que esa Agencia adopte las medidas tendientes a recalcular las multas, ajustándose para ello al tope señalado, informando sobre las medidas adoptadas a esta Contraloría General dentro del plazo de treinta días hábiles, contados desde la recepción de este pronunciamiento. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República