Dictamen N° 7666/2018

N° 7.666 Fecha: 20-III-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor David Cademártori Gamboa, en representación de la Administradora de Inversiones La Construcción S.A., sociedad controladora de los Fondos de Inversión Privados Red Social de la Construcción y CCHC-C, solicitando que declare que no se ajustan a derecho los apercibimientos efectuados por la Municipalidad de Providencia -a través de las cartas N°s. 176 y 177, ambas de 2017-, para normalizar el pago por parte de esos fondos de la respectiva patente municipal, en circunstancias que, a su entender, aquellos son un conjunto de bienes destinados a un fin común, que carecen de personalidad jurídica y que, por lo tanto, serían un patrimonio imposibilitado de ser contribuyente de la Ley de Rentas Municipales. Requerida al efecto, la Municipalidad de Providencia, informó, en síntesis, que el Servicio de Impuestos Internos, conforme lo establecido en el artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979, informó el capital del Fondo de Inversión Privado Red Social, obteniéndose, además, de la página web de dicha entidad que aquel realiza una actividad de primera categoría, no afecta a IVA, y que su giro es de sociedad de inversiones y rentistas de capitales mobiliarios en general. Agrega, que los Tribunales de Justicia ya fijaron un criterio claro respecto a cuando una persona jurídica debe pagar patente municipal, indicando que si el objeto social incorpora, contiene, describe o permite la realización de actividades lucrativas, configuran estas hechos gravados de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, prevé que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a sus disposiciones. A su vez, las letras a) y b) del artículo 1° de la ley N° 20.712 -sobre administración de fondos de terceros y carteras individuales-, define, “Administradora” como “Sociedad anónima que, de conformidad a lo dispuesto por esta ley, es responsable por la administración de los recursos del fondo por cuenta y riesgo de los aportantes” y “Fondo” como “patrimonio de afectación integrado por aportes realizados por partícipes destinados exclusivamente para su inversión en los valores y bienes que esta ley permita, cuya administración es de responsabilidad de una administradora”, respectivamente. A su turno, el artículo 84 de la citada ley define a los fondos de inversión privados, señalando que “Los fondos de inversión que tengan menos de 50 partícipes que no sean integrantes de una misma familia, no quedarán sometidos a la fiscalización de la Superintendencia y se entenderán para los efectos de esta ley como fondos privados”. En este contexto, resulta necesario recordar que el artículo 57 de la ley N° 20.712, dispone que los fondos regulados en los capítulos III -De los Fondos-, y V -De los Fondos de Inversión Privados-, de su Título I, “no podrán invertir directamente en bienes raíces, pertenencias mineras, derechos de agua, derechos de propiedad industrial o intelectual y vehículos de cualquier clase; ni podrán desarrollar directamente actividades industriales, comerciales, inmobiliarias, agrícolas, de minería, exploración, explotación o extracción de bienes de cualquier tipo, de intermediación, de seguro o reaseguro o cualquier otro emprendimiento o negocio que implique el desarrollo directo de una actividad comercial, profesional, industrial o de construcción por parte del fondo y en general de cualquiera actividad desarrollada directamente por éste distinta de la de inversión y sus actividades complementarias”. Ahora bien, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 48.683, de 2008, es posible señalar que es la sociedad administradora respectiva y no el fondo de inversión -que es solo un patrimonio determinado a un fin común- la que ejerce una actividad gravada con patente municipal, en los términos establecidos en el referido artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, por lo que este último no se encuentra afecto al pago de dicha contribución. Corrobora lo anterior, el hecho que durante la tramitación de referida la ley N° 20.712, en la discusión en Sala del Senado, se dejó expresa constancia por parte del senador Ricardo Lagos que “Nuestros planteamientos apuntaron a: a) Limitar las inversiones pasivas de los fondos. Para ello se establece que los FIP no podrán desarrollar actividades extractivas, comerciales ni industriales” –Senado, Legislatura N° 361, Sesión N° 69-, lo que fue reafirmado por el señor diputado Jorge Burgos, en la correspondiente discusión en sala de la Cámara de Diputados al afirmar “En resumen, entre las mejoras incorporadas en materia de fondos de inversión privados, hay que destacar la relativa a limitar las inversiones pasivas de los fondos. Para ello, se estableció que los Fondos de Inversión Privados (FIP) no podrán desarrollar actividades extractivas, comerciales ni industriales, modificándose el artículo 85, con excepción de lo dispuesto en los artículos 57 y 80” -Cámara de Diputados, Legislatura N° 361, Sesión N° 88-, según aparece de la historia fidedigna de dicho texto legal, contenida en las discusiones en sala del “Segundo Trámite Constitucional: Senado” y “Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados” (Boletín N° 7.966-05). Luego, cabe concluir que, en la especie, no resulta procedente que la Municipalidad de Providencia cobre patente comercial a los aludidos fondos de inversión privados, dado que, tal como se indicara precedentemente, aquel no ejerce una actividad gravada con patente municipal. Por otra parte, en cuanto a lo indicado por el municipio en orden a que de acuerdo a la información obtenida de la página web del Servicio de Impuestos Internos dicho fondo realiza una actividad de primera categoría, no afecta a IVA, y que su giro es de sociedad de inversiones y rentistas de capitales mobiliarios en general, es del caso señalar que los artículos 91 y 92 de la referida ley N° 20.712, disponen que después de transcurrido un año contado desde la creación del fondo privado, y mientras se encuentre vigente, ni la administradora ni sus personas relacionadas podrán poseer, en conjunto, cuotas que representen más del 20% del patrimonio del fondo privado por ella administrado, además éste deberá tener al menos cuatro aportantes no relacionados entre sí, no pudiendo ninguno de ellos tener menos de un 10% de las cuotas pagadas del fondo. Agregan dichas disposiciones, que en caso de que un fondo de inversión privado no diere cumplimiento a los límites establecidos precedentemente, la administradora deberá comunicar este hecho al Servicio de Impuestos Internos tan pronto tome conocimiento de esta situación, y tendrá un plazo de 6 meses contado desde la fecha del incumplimiento para regularizarla y si ello no ocurriere, el fondo se considerará sociedad anónima y sus aportantes accionistas de la misma para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, respecto de los beneficios y utilidades que obtengan a contar del ejercicio comercial en que se hubiera producido la infracción, o bien, a contar de la fecha de creación del fondo, en caso que se trate del primer ejercicio de funcionamiento del mismo, tributando el respectivo fondo de inversión privado en la misma forma y oportunidad que establece la ley para las sociedades anónimas. Ahora bien, respecto de los fondos de inversión privada que se consideren S.A., en los términos de los artículos citados precedentemente, el Servicio de Impuestos Internos, mediante la circular N° 67, de 2016, determinó en el punto 2.4.4. del acápite 2.4. “Casos en que el FIP se considerará como sociedad anónima para efectos tributarios”, de su capítulo 5°, “Tratamiento tributario aplicable a los fondos de inversión privados (FIP) y sus aportantes”, que para efectos de aplicar las normas de la Ley de Impuesto a la Renta, “se señalan algunas de las obligaciones que les serán aplicables: a) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del CT, debe dar aviso de inicio de actividades”. Del tenor de la normativa legal y administrativa reseñada, se desprende que la obligación del fondo en comento de iniciar actividades -información contenida en la página web del aludido Servicio de Impuestos Internos y respecto de la cual el municipio desprende que el fondo de inversión en estudio se encuentra afecto al pago de patente municipal-, deriva del cumplimiento de un imperativo establecido para el cobro del respectivo impuesto a la renta, no pudiendo entenderse de ello que dicha circunstancia se extiende a la aplicación de la ley de rentas municipales, máxime, si, como se manifestara precedentemente, es la propia legislación la que le impide el desarrollo de una actividad comercial directamente. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante