Dictamen N° 77821/2016

N° 77.821 Fecha: 21-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Paula Vial Reynal, en representación de Lota Protein S.A., para reclamar en contra de la actuación del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, de la Región del Bio Bío, por cuanto habría suspendido la habilitación de los sistemas de pesaje electrónico que individualiza, inscritos a nombre de la mencionada empresa, al margen del debido proceso. Manifiesta que la sanción fue el resultado de una investigación tramitada internamente en el servicio, sin que durante su instrucción se hubiere establecido alguna instancia de defensa y que no fueron informados sino hasta la notificación de la resolución exenta N° 57, de 2016, de esa entidad, que les suspendía el sistema de pesaje, por lo que solicita que se inicien los procedimientos administrativos respectivos. Requerido de informe, ese servicio manifiesta que no infringió los principios administrativos, por cuanto la medida de suspensión fue impuesta en virtud del ejercicio de potestades que le permiten dictar actos administrativos como los de que se trata, susceptibles de generar efectos desfavorables para los particulares, pero sin que estos constituyan, necesariamente, una manifestación de su poder punitivo o sancionador. Sobre el particular, el artículo 64 E de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura establece, en lo que interesa, que los titulares que indica deberán entregar al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, SERNAPESCA, la información de desembarque por viaje de pesca, certificada por una entidad auditora acreditada por ese servicio. Para otorgar el certificado, se deberán pesar los desembarques o productos de la pesca en su caso. Dicho sistema de pesaje deberá estar habilitado por el SERNAPESCA. Agrega que la forma, requisitos y condiciones de la certificación y acreditación de las entidades auditoras y del pesaje, así como la periodicidad, lugar, forma de pago y demás aspectos operativos del sistema, serán establecidos por ese servicio mediante resolución. Luego, el artículo 64 F del mismo texto legal agrega que la habilitación y control de los sistemas de pesaje utilizados para la certificación del desembarque a que se refiere el artículo anterior, corresponderá al SERNAPESCA, así como la verificación de los parámetros metrológicos e inspección de su funcionamiento y uso. Dicho servicio establecerá un procedimiento de habilitación y control de los sistemas de pesaje y un período de calibración y verificación de los parámetros metrológicos de operación del sistema. Finalmente añade que el SERNAPESCA podrá suspender o caducar la habilitación del sistema de pesaje cuando los parámetros metrológicos estén fuera de los márgenes establecidos o hayan sido adulterados. Como puede advertirse, el sistema de pesaje a que aluden las normas requiere estar habilitado por el SERNAPESCA, a quien le corresponde la verificación de los parámetros metrológicos e inspeccionar su funcionamiento y uso. En este aspecto es necesario destacar que el pesaje del desembarque y de los productos de la pesca, es una obligación que conforme con el artículo 64 E ya citado, el legislador le impone a los titulares de cualquier instrumento que autorice a la extracción de la fracción industrial de la cuota global o de las autorizaciones de pesca, así como a los armadores artesanales de embarcaciones de una eslora igual o superior a 12 metros y a los titulares de embarcaciones transportadoras, por lo que el funcionamiento del sistema de pesaje influye directamente en las actividades de esos particulares. Asimismo, el legislador le ha encargado al SERNAPESCA la función de verificar dicho funcionamiento, pudiendo, en ese contexto, disponer la suspensión o la caducidad de la habilitación de dicho sistema de pesaje. En ese contexto, se advierte que la suspensión es una medida transitoria y que busca corregir errores detectados, en cambio la caducidad se traduce en una cancelación de la autorización de prestar el servicio de pesaje. Corrobora lo anterior lo previsto en la resolución exenta N° 1.588, de 2014, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura que crea el registro de sistemas de pesaje electrónicos habilitados para la certificación de desembarque industrial, artesanal y de embarcaciones transportadoras, entre otras materias, que en su artículo décimo segundo establece las causales de suspensión de la habilitación, previendo en sus incisos segundo, tercero, cuarto y quinto, la forma de alzar esa medida. En ese contexto, se ajusta a derecho que si el SERNAPESCA constata a través de sus fiscalizadores que se ha incurrido en alguna de esas causales, transitoriamente y como una medida de rápida ejecución, disponga la suspensión de la habilitación, hasta que se subsane la situación objetada. Concluir lo contrario, se traduciría en que frente a la verificación de un mal funcionamiento del sistema de pesajes, el SERNAPESCA debiera iniciar un procedimiento sancionatorio que supone comunicar las irregularidades detectadas, esperar los descargos y recibir la prueba ofrecida por el afectado, antes de disponer la suspensión de la habilitación, y mientras dure todo ese proceso se continuarían pesando irregularmente los productos de otros particulares que utilizan el sistema, lo que pugna con la finalidad de la norma. No ocurre lo mismo con la caducidad a que se refiere el artículo 64 F de la ley N° 18.892, pues su fundamento requiere necesariamente ser acreditado escuchando previamente al afectado, pues esa medida procede por adulteración del sistema y, por ende, se trata de una sanción que la administración aplica frente a una conducta irregular del sujeto fiscalizado. En el caso en estudio, por resolución exenta N° 7.238, de 11 de agosto de 2015, de la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, se dio inicio a un procedimiento administrativo con el objeto de investigar eventuales irregularidades detectadas respecto del pesaje de los desembarques efectuados en determinadas plantas de transformación de la Región del Bio Bío. Dicha investigación concluyó con el Informe Técnico N° 4, de 30 de diciembre de 2015, que detecta irregularidades en el funcionamiento del sistema de pesaje de la recurrente, y que dio lugar y fundamenta la resolución N° 57, de 2016, que suspende la habilitación de los sistemas de pesaje electrónicos de Lota Protein S.A. Los fundamentos de esa suspensión se refieren a haber constatado en el referido informe que esa empresa no habría acreditado las condiciones mínimas que aseguren el funcionamiento de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto y cuarto bis de la citada resolución N° 1.588 de 2014, y por no haber dado cumplimiento a la obligación de entregar la información exigida en el artículo séptimo de esa misma preceptiva. Dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, quien primero reclamó por correo electrónico y luego interpuso recursos de reposición con jerárquico en subsidio. El SERNAPESCA dispuso el alzamiento de la suspensión, por resolución exenta N° 121, del 28 de enero de 2016, luego que el día 25 de ese mes, funcionarios de aquel constataran empíricamente el buen funcionamiento del sistema de pesaje y que la afectada entregara los antecedentes del caso. En consecuencia, no se advierte irregularidad en la suspensión de la habilitación que reclama la peticionaria, por lo que no procede iniciar los procedimientos disciplinarios requeridos por la recurrente, sin perjuicio de hacer presente que nada obsta a que, en lo sucesivo, el SERNAPESCA pueda notificar previamente a la suspensión, los hechos que configurarían el mal funcionamiento del sistema de pesajes, en especial, cuando ello sea necesario para corroborar antecedentes o aclarar dudas surgidas en la fiscalización. Transcríbase al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a la Dirección Regional del Bio Bío de ese Organismo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República