Dictamen N° 78046/2015

N° 78.046 Fecha: 01-X-2015 Mediante el documento de la referencia doña Marcia Vallejo Ramos solicita un pronunciamiento que, en lo esencial, incide en determinar la juridicidad de lo señalado en el oficio N° 67, de 2015, de la Dirección General de Aguas (DGA), a través del cual esa repartición emite instrucciones para la aplicación de la glosa N° 07, del Subtítulo 31, Partida 12, Capítulo 02, Programa 12, Ministerio de Obras Públicas, de la Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2015, referida al programa de Agua Potable Rural (APR). Se requirieron y se han tenido a la vista los pareceres de las Subsecretarías de Hacienda y de Evaluación Social, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y de la Dirección General de Aguas. Sobre el particular, es preciso consignar que la aludida glosa indica que “Las iniciativas de inversión en Agua Potable Rural referidas al desarrollo de mejoramientos o nuevos sistemas no requerirán como requisito previo contar con la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas, y podrán inscribir a su favor hasta doce litros por segundo, por el solo ministerio de la ley”. En seguida, que el citado oficio de la DGA establece, en síntesis, que ese servicio certificará la existencia de determinado uso con la finalidad de ser presentado ante el Ministerio de Desarrollo Social para la obtención de la aprobación del proyecto respectivo; que en tal documento deberá señalarse que los comités o cooperativas que tengan identificadas las pertinentes iniciativas de inversión contarán, mientras tramitan sus expedientes definitivos, con los derechos de aprovechamiento de aguas por un máximo de hasta 12 l/s; y, por último, que la vigencia del aludido certificado será hasta el 31 de diciembre de 2015. Puntualizado lo anterior, es preciso señalar que el Código de Aguas dispone, en el artículo 20 y en lo que atañe, que “El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad”. Luego, que su artículo 22 previene, en lo que interesa, que “La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros”. Asimismo, que conforme al artículo 23 la constitución del derecho de aprovechamiento se sujetará al procedimiento estatuido en el párrafo 2° del Título I, del Libro II de ese Código, el que prevé, entre otras formalidades, una instancia para que los posibles terceros afectados se opongan, la realización de inspecciones oculares y la posibilidad de solicitar informes para mejor resolver. Pues bien, como es dable advertir de la preceptiva reseñada, los derechos de aprovechamiento de aguas se constituyen originariamente por acto de autoridad, a través de un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la solicitud correspondiente y requiere en su tramitación la verificación por parte del servicio competente del cumplimiento de los requisitos que ese cuerpo legal consagra, entre ellos, la disponibilidad del recurso y la no afectación a derechos de terceros (aplica criterio contenido en dictamen N° 55.520, de 2014, de este origen). Por último, debe tenerse en cuenta que en virtud de lo establecido, en lo que interesa, en el artículo 3°, letra g), de la ley N° 20.530, que creó el Ministerio de Desarrollo Social y modificó los cuerpos legales que indica, corresponde a dicha cartera ministerial “Evaluar las iniciativas de inversión que soliciten financiamiento del Estado, para determinar su rentabilidad social, y elaborar un informe al respecto, de conformidad al artículo 19 bis del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado. En cumplimiento de lo anterior deberá establecer y actualizar los criterios y las metodologías aplicables en la referida evaluación”. En ese contexto, el mencionado ministerio emitió un documento denominado Normas e Instrucciones para postular a Proyectos de Agua Potable Rural, en el que se señala que deberá acreditarse la seguridad de los derechos de aguas a aprovechar mediante las respectivas obras. Agrega, que para tales efectos, y en caso de no haberse acreditado tal circunstancia por los medios que indica, “el MOP está facultado para que en las postulaciones de sus iniciativas de APR año 2015 presente Certificado de la DGA que indique que se aplicará la glosa N° 7 del presupuesto MOP-APR”. En tales condiciones, conforme a una interpretación armónica de las disposiciones que resultan aplicables en la especie, y en atención al tenor de la mencionada glosa, no puede sino entenderse que su única finalidad es permitir la evaluación de iniciativas de inversión relacionadas con obras que serán destinadas a organizaciones de APR que no acrediten la seguridad de derechos de aprovechamiento de agua en los términos exigidos en el documento señalado en el párrafo que antecede, lo cual es sin perjuicio de que con posterioridad deban contar con los respectivos derechos, obtenidos acorde con el procedimiento administrativo que la normativa prevé. En mérito de lo expuesto, y considerando que la interpretación efectuada por la Dirección General de Aguas, por medio de su oficio N° 67, de 2015, concuerda con el criterio contenido en este pronunciamiento, no se advierte reproche que formular a su respecto. Transcríbase a las Subsecretarías de Hacienda y de Evaluación Social, a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y a la Dirección General de Aguas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante