Dictamen N° 7807/2018

N° 7.807 Fecha: 21-III-2018 La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido la presentación del alcalde de la Municipalidad de Alto Hospicio, mediante la cual efectúa diversas consultas relacionadas con la aplicación del beneficio previsto en la ley N° 20.994, que establece un receso para los establecimientos de educación parvularia financiados mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles -en adelante JUNJI-. Requerida de informe, la Subsecretaría de Educación Parvularia señaló que la precitada ley solo viene a regular de manera detallada, y con carácter permanente, un beneficio que ya había sido previsto en la ley N° 20.981 -de Presupuestos del Sector Público para el año 2017-, y añade, que no se vislumbran inconvenientes, en cuanto a su aplicación, respecto de aquellos trabajadores que no hubiesen cumplido un año de trabajo al tiempo en que deba llevarse a cabo el receso respectivo, pues, a su juicio, en la especie resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 76 del Código del Trabajo. Por su parte, la JUNJI manifestó que la aludida normativa no efectúa distinciones en relación con el tiempo de desempeño que deben mantener los funcionarios para gozar de esta prerrogativa, por lo que estos, sin distinción, se encontrarían al amparo de lo dispuesto en dicha preceptiva. Agrega, en relación con la situación del personal encargado de velar por la seguridad de los establecimientos educacionales, que corresponde a esa entidad transferir los recursos necesarios para el correcto funcionamiento de los jardines infantiles, lo que, entre otros aspectos, incluye mantener la dotación que el ordenamiento jurídico exige para atender a los niños y niñas en estos recintos, así como sus correlativos emolumentos. Sobre el particular, es útil indicar que la ley N° 20.981, de Presupuestos del Sector Público para el año 2017, en la glosa 05 de la Partida 09, Capítulo 11, Programa 01, Subtítulo 24, Ítem 03, Asignación 170, denominada “Convenios con Municipalidades y otras Instituciones”, dispuso, en lo que interesa, que “el feriado legal que corresponda al personal que se desempeña directamente en los establecimientos de educación parvularia, a que se refiere la presente glosa, se hará efectivo durante los meses de febrero y julio”. Enseguida, el artículo único de la ley N° 20.994, estableció, por su parte, que “los establecimientos de educación parvularia financiados mediante transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles tendrán un receso o suspensión de actividades regulares durante todo el mes de febrero de cada año, incluyendo las actividades de sus trabajadores y trabajadoras, quienes harán uso de su feriado legal durante dicho receso y, en lo que exceda a éste, gozarán de un permiso especial remunerado. Este receso también se hará efectivo durante una semana en el mes de julio de cada año, de acuerdo a la resolución que para dichos efectos deberá dictar la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Lo anterior sin perjuicio que durante estos períodos de receso o suspensión de actividades regulares, se implementen en dichos establecimientos programas estivales o invernales específicos para atender al párvulo, según fuesen las necesidades de la comunidad, con personal contratado especialmente para dichos efectos, lo que será exclusivamente de cargo y costo de sus sostenedores”. Precisado lo anterior, cabe hacer presente que conforme se ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 90.277, de 2015, los servidores que se desempeñan en la educación pre-básica, que no se rigen por la ley N° 19.070, siempre que ejecuten actividades en un plantel de enseñanza administrado directamente por una municipalidad -como ocurre en la especie-, y mientras desarrollen alguna de las funciones señaladas en el artículo 2° de la ley N° 19.464, tienen el carácter de asistentes de la educación y, por ende, su relación contractual con la entidad edilicia se encuentra sujeta a las disposiciones del Código del Trabajo y a las contenidas en la referida ley N° 19.464. Luego, cabe referirse en relación a la primera interrogante planteada por el municipio, esto es, si procede que aquellos funcionarios que no han cumplido un año de antigüedad gocen del feriado en los términos contemplados en la ley N° 20.994. Al respecto, cumple con manifestar que no obsta al otorgamiento del beneficio de que se trata, la circunstancia de que un trabajador no haya completado un año de servicio en el establecimiento respectivo, por cuanto la normativa en estudio no lo exige. Estimar lo contrario implicaría agregar un requisito que la preceptiva no consideró para efectos de conceder el derecho al descanso en comento, bastando para acceder al mismo tener la calidad de trabajador o trabajadora de un establecimiento educacional financiado mediante transferencia de fondos de la JUNJI, al tiempo en que tenga lugar la suspensión de actividades ordenada por la ley. Por otra parte, la Municipalidad de Alto Hospicio manifiesta que es menester que el monto de la transferencia de fondos que efectúe la JUNJI, alcance a cubrir el funcionamiento de al menos un jardín infantil durante el periodo en que tenga lugar el receso ordenado por la ley. Pues bien, en relación con lo señalado, es dable indicar que de la normativa en estudio se desprende que los programas estivales o invernales, según corresponda, que se implementen son exclusivamente de cargo y costo de sus sostenedores, esto es, del municipio respectivo, motivo por el cual no procede que el funcionamiento que tenga lugar durante el periodo en que opere el receso en cuestión, sea financiado con cargo a los fondos que la JUNJI le transfiera. Por su parte, en lo que concierne al personal destinado a velar por la seguridad de los jardines infantiles, es útil indicar, en primer lugar, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17, inciso primero, del decreto N° 67, de 2010, del Ministerio de Educación, el costo que irrogue la contratación de dichos servidores debe ser cubierto por los fondos que la JUNJI transfiera a las municipalidades para el funcionamiento de los jardines infantiles, pues la citada preceptiva dispone, en lo que interesa, que tales recursos deben ser destinados, entre otros, al financiamiento de aquellos gastos que origine la atención de niños y niñas asistentes a los jardines infantiles, tales como remuneraciones y otros beneficios legales del personal y, en general, aquellos destinados al adecuado funcionamiento y administración de los jardines infantiles. Ahora bien, es necesario aclarar que los funcionarios contratados para ejercer las mencionadas labores también gozan del beneficio establecido en el artículo único de la ley N° 20.994, pues dicha prerrogativa fue concedida a los trabajadores y trabajadoras de los establecimientos de educación parvularia financiados mediante transferencia de fondos de la JUNJI, dentro de los que se encuentran, por cierto, aquellos empleados encargados de custodiar la seguridad de los mismos. Luego, en consideración a que no corresponde establecer, por la vía administrativa, distinciones que la ley no ha previsto, es dable concluir que durante los períodos de recesos de los mencionados establecimientos también se suspenderán las actividades de estos servidores. Luego, si la entidad edilicia requiere contar con funcionarios destinados a resguardar los jardines infantiles durante el tiempo en que sus actividades se suspendan de conformidad con lo ordenado por la ley, este personal deberá ser contratado especialmente para dichos efectos, lo que será de cargo y costo del sostenedor. Finalmente, en relación con lo manifestado por el municipio respecto a que estos servidores detentarían más beneficios que otros funcionarios municipales, cumple con hacer presente que las referidas prerrogativas han sido establecidas expresamente por el legislador. Transcríbase a la Subsecretaría de Educación Parvularia y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República