Dictamen N° 78615/2016

N° 78.615 Fecha: 25-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Jefa Provincial de Isla de Pascua de la Corporación Nacional Forestal (CONAF), solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad del proceso de licitación pública iniciado por la municipalidad de dicha comuna, con el objeto de llevar a cabo la construcción de un box de pescadores en el sector denominado Tongariki, de la Caleta Hotu Iti, del anotado territorio insular declarado parque nacional, sin haber solicitado autorización a la corporación que dirige ni haber obtenido concesión marítima que justifique el uso del terreno respectivo. Requerida de informe, la Municipalidad de Isla de Pascua señala que el proyecto en cuestión fue respuesta a solicitudes realizadas por pescadores de la zona que utilizan el sector como caleta, así como también al requerimiento de autoridades de la zona que le pidieron resolver el problema que afectaba a los aludidos pescadores. Añade que solicitó permiso de ocupación a la Capitanía de Puerto de la Isla de Pascua, pero que esta le informó que el sector debía requerirse como concesión marítima, para lo cual debía acompañar, entre otros documentos, estudios sobre la definición de las líneas de alta y baja marea, lo que suponía la contratación de especialistas y por ende, se encuentra pendiente. Lo mismo informa la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. A su turno, el Consejo de Monumentos Nacionales manifiesta que la Isla de Pascua fue declarada monumento histórico y que no se le requirió autorización para la construcción que se denuncia. Además, se tuvieron a la vista los informes emitidos por la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Subsecretaría de Bienes Nacionales. Sobre el particular, cabe manifestar que la materia consultada fue atendida por Contraloría Regional de Valparaíso mediante oficio N° 4.170, de 2016, el que concluye, en síntesis, que la municipalidad debió requerir la concesión marítima con anterioridad al inicio de las obras, haber sometido el proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental y haber actuado en coordinación con las instituciones que también tienen facultades de administración y fiscalización en los terrenos respectivos, como acontece con la CONAF y el Consejo de Monumentos Nacionales, por lo que debía iniciar un procedimiento disciplinario e investigar las eventuales responsabilidades administrativas, informándole sobre el cumplimiento de lo instruido. En atención a lo anterior, la Municipalidad de Isla de Pascua manifiesta, en síntesis, que las actuaciones municipales se realizaron en conocimiento de las autoridades marítimas y en atención a que las medidas adoptadas por esa entidad edilicia respondieron a su obligación de “respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades adoptando las medidas adecuadas para tales fines”. Al respecto, cabe ratificar el oficio N° 4.170, citado y complementarlo en los términos siguientes. El inciso primero del artículo 6° de la Constitución Política de la República establece que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Luego su artículo 7° previene que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso segundo de ese precepto agrega que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Como puede advertirse, el principio de legalidad de la actuación pública se encuentra recogido en la Carta Fundamental y supone que todas las autoridades y funcionarios del Estado deben someterse al ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones. En ese contexto, ha correspondido que la Municipalidad de Isla de Pascua adopte las medidas necesarias para “respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades”, tal como lo informa, pero justamente para ello ha debido ajustarse a las normas especiales que para cada caso se contemplen en el ordenamiento jurídico. En efecto, la construcción del box que se denuncia, al ubicarse en el borde costero de la isla, ha debido realizarse previo otorgamiento de una concesión marítima, que constituye el título habilitante para ocupar playas y terrenos de playa marítimos, conforme lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y su reglamento aprobado por decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional. Asimismo, esa concesión, cuyo otorgamiento corresponde a esta última Cartera de Estado, ha debido considerar que el sector solicitado se ubica al interior de un parque nacional que además tiene la calidad de monumento histórico, por lo que conforme con lo previsto en el decreto N° 4.363, de 1931, del ex Ministerio de Tierras y Colonización, Ley de Bosques, y en la ley N° 17.288, para desarrollar el proyecto en el área concedida, debía requerirse previamente autorización al Consejo de Monumentos Nacionales y a la CONAF, siendo del caso agregar que según el impacto ambiental que pudiera causar el proyecto, debía, además, someterse al sistema de evaluación ambiental conforme con la ley N° 19.300 y su reglamento, contenido en el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente. En este aspecto, cabe puntualizar que las normas antedichas buscan proteger a la Isla de Pascua atendidas sus particulares cualidades, pues se le ha reconocido su riqueza natural al haber sido declarada parque nacional por decreto N° 103, de 1935, del ex Ministerio de Tierras y Colonización, y su riqueza histórica y cultural -que justamente se refiere a la cultura indígena a que alude el municipio en su informe- al ser declarada monumento histórico por decreto N° 4.536, de 1935. Por ello, no se configuran los fundamentos invocados por esa entidad edilicia para no ajustarse a la normativa aludida. Pues bien, atendido que la construcción del box para pescadores de la Caleta Hotu Iti ya se encuentra terminada y en uso, corresponde que ese municipio regularice la titularidad de la ocupación de ese sector, ya sea tramitando la concesión marítima directamente o adoptando las medidas para que los actuales ocupantes la requieran, terminando con la ocupación ilegal que actualmente realizan del sector. Esa regularización debe comprender también el cumplimiento de la normativa medioambiental antes referida, lo que deberá ser fiscalizado por la Superintendencia del Medio Ambiente. Además, resulta útil reiterar la debida coordinación que debe inspirar las actuaciones de los servicios públicos, con la finalidad de facilitar los procedimientos en los que les corresponda intervenir, conforme con el artículo 5° de la ley N° 18.575. En consecuencia, esa Municipalidad de Isla de Pascua deberá informar dentro del plazo de 45 días hábiles a esta Contraloría General, de las medidas adoptadas para regularizar el uso del sector en que se construyó el box para pescadores de que se trata. Adicionalmente, para efectos de determinar las responsabilidades administrativas que procedan, esta Entidad Fiscalizadora dispondrá la instrucción de un procedimiento disciplinario, para cuyos efectos se remiten los antecedentes recabados a la Fiscalía de este Organismo. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Subsecretaría de Bienes Nacionales, al Consejo de Monumentos Nacionales, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, a la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático, a la Capitanía de Puerto de Hanga Roa, a la Jefa Provincial de la Corporación Nacional Forestal y a la Superintendencia del Medio Ambiente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República