Dictamen N° 78642/2013

N° 78.642 Fecha : 29-XI-2013 Mediante el dictamen individualizado en la suma, esta Contraloría General atendió una consulta de don Francisco Ottone Vigorena, en representación de Esval S.A., en la que solicitaba -con ocasión de la emisión del oficio N° 1.870, de 2011, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios-, que se determinara si una concesionaria de servicios sanitarios podía supeditar la aprobación de un proyecto de alcantarillado al pago de una suma de dinero por parte del urbanizador, por concepto de autorización con efectos equivalentes a los resguardos propios de una servidumbre, a fin de poder emplazar en un terreno de propiedad de aquella empresa sanitaria una tubería que permita empalmar a la red pública instalaciones domiciliarias de alcantarillado. En dicho pronunciamiento se resuelve, por las razones que en él se consignan, que no se aprecia reproche jurídico que formular respecto de la instrucción que a través del indicado oficio esa Superintendencia impartió a Esval S.A., en orden a que debía aprobar el proyecto de alcantarillado denominado “Extensión de Red de Alcantarillado Conjunto Habitacional Yevide de la comuna de San Felipe”, por cuanto estimaba que no existía razón alguna para condicionar dicha aprobación a las exigencias que pretendía la concesionaria. Ahora bien, en esta oportunidad, la misma recurrente se ha dirigido nuevamente a esta Entidad Fiscalizadora solicitando la reconsideración del referido pronunciamiento, basado, en lo esencial, en que el planteamiento del problema que se contiene en el dictamen aludido no sería exactamente el que esa empresa habría formulado, esto es, que se determine si el prestador sanitario se encuentra obligado a recepcionar esas obras estando pendientes la constitución de servidumbres -o el otorgamiento de las respectivas autorizaciones- para amparar el emplazamiento de ductos o matrices que forman parte del proyecto y que atraviesan por terrenos que no son de propiedad del urbanizador. Sobre el particular, cumple con recordar que acorde con los artículos 98 de la Constitución Política y 1° y 6° de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, a esta le compete, en lo que interesa, el control de legalidad de los actos de la Administración y pronunciarse sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, como es la Superintendencia de Servicios Sanitarios. En ese contexto, e independientemente de los términos en que la recurrente formuló la consulta que dio lugar al pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, lo cierto es que la problemática planteada, desde la perspectiva del ámbito de competencias de esta Entidad Fiscalizadora, incidía en la legalidad del oficio N° 1.870, citado. Así, por lo demás, y no obstante sus alegaciones, parece entenderlo la misma interesada al solicitar en la parte conclusiva de su actual presentación que se efectúe un nuevo examen acerca de la constitucionalidad y legalidad del mencionado oficio. Pues bien, anotado lo anterior y sin perjuicio de las aclaraciones que se consignarán más adelante respecto de la presentación de la suma, este Organismo de Control no puede sino reiterar y precisar su pronunciamiento en orden a que no se aprecia reproche de juridicidad a la instrucción impartida por la aludida Superintendencia mediante el oficio individualizado, por cuanto de la normativa pertinente no se advierte algún precepto que permita a las concesionarias sanitarias condicionar la aprobación de un proyecto de alcantarillado que ejecuta y financia el urbanizador, al establecimiento previo de servidumbres o autorizaciones necesarias para la construcción del proyecto en terrenos que no son de propiedad de este último, ni al pago de la indemnización pertinente por el uso de los mismos. En ese orden de ideas, y en lo que concierne a los juicios que sobre estos últimos aspectos formuló la referida Superintendencia en el informe que elaboró con ocasión de la emisión del dictamen en comento -y sobre los cuales la peticionaria dedica una parte extensa de su presentación-, cumple con hacer presente que ellos no se refieren a materias respecto de las cuales este Ente de Control deba hacerse cargo, considerando, desde luego, que dichos juicios no se materializaron en una decisión contraria a derecho ni sirvieron de base al criterio manifestado en el singularizado pronunciamiento. Por otra parte, y en lo que atañe concretamente a las objeciones que formula la recurrente a los dos últimos párrafos del dictamen que impugna, y que dicen relación con aspectos de hecho que se tuvieron a la vista, es necesario puntualizar, en forma previa, que en el ejercicio de su función dictaminadora esta Contraloría General no puede dejar de tener en consideración los diversos elementos de hecho que se presentan en las situaciones que se someten a su resolución, cuando ellos permiten enfocar de mejor modo el análisis jurídico y resolver acertadamente la problemática de que se trata. Precisado lo anterior, cabe referirse a la afirmación que se efectúa en el último párrafo de la página uno del dictamen impugnado -en cuanto señala que “de los antecedentes acompañados no consta que la peticionaria haya formulado observaciones en relación con el proyecto de alcantarillado a que se refiere su presentación”-, por cuanto, a juicio de la recurrente, ello no sería efectivo, atendidas las diversas instancias en que hizo valer su posición en orden a condicionar la aprobación del proyecto a la constitución de servidumbres u otorgamiento de autorizaciones por el uso de un terreno y al pago de la indemnización correspondiente. Al respecto, es del caso aclarar que dicha afirmación alude a observaciones pendientes y distintas a las que menciona la recurrente -las que fueron desestimadas en el párrafo anterior al que se cuestiona-, y que se estimó necesario explicitar ese dato en el dictamen, por cuanto constituía un aspecto relevante para concluir que la instrucción de la Superintendencia -en orden a que se debía aprobar el proyecto- se ajustaba a derecho. En cuanto al último párrafo del dictamen de que se trata, debe recordarse que en este la Contraloría General, luego de constatar, de la documentación adjunta, que Esval S.A. había recibido las instalaciones y consignado en un certificado que estaba pendiente la regularización del atravieso de la respectiva tubería, manifestó que no le correspondía pronunciarse sobre este aspecto por tratarse de una actuación entre particulares. La empresa recurrente afirma sobre este punto, que no se trata de un asunto entre particulares, sino de un reclamo en contra del oficio N° 1.870, citado, a través del cual la Superintendencia de Servicios Sanitarios la habría obligado a recibir la obra de alcantarillado sin que se cumpliera con las exigencias que a su juicio son previas -servidumbre o autorización e indemnización-, por lo que la abstención de esta Entidad de Control importaría anular esta vía de reclamo, ya que bastaría que se consumara un acto ilegal para que el problema se convirtiera en un asunto entre particulares, impidiendo recurrir a este Organismo de Control. Al respecto, se debe aclarar que no es efectivo que a través del citado oficio N° 1.870, la aludida Superintendencia haya obligado a la recurrente a recibir obras, por cuanto, como queda claro de su tenor literal, se limitó a instruir para que la concesionaria aprobara el proyecto dado que no existía razón alguna para condicionar esa aprobación en los términos que pretendía la concesionaria. Asimismo, que la referida abstención se circunscribe al tema de la recepción de las respectivas obras -reclamo diverso al de la legalidad del indicado oficio N° 1.870, que ya había sido resuelta en los párrafos anteriores-, de manera no se trata de la consumación de una actuación administrativa ilegal, como se expresa en la presentación que se atiende. Por ende, habiéndose constatado los hechos mencionados en el indicado último párrafo, dicho tema de la recepción de las obras por la concesionaria quedó fuera de la esfera administrativa, y por tanto de la competencia de esta Entidad Fiscalizadora. En consecuencia, y atendido que las alegaciones planteadas en esta oportunidad por Esval S.A. no aportan nuevos antecedentes que hagan variar el fondo de lo ya resuelto por esta Contraloría General, no cabe sino confirmar el criterio expresado en el dictamen N° 62.799, de 2012. Transcríbase a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante