Dictamen N° 78701/2016

N° 78.701 Fecha: 26-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Oficina Nacional de Emergencia, en adelante ONEMI, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de aplicar el artículo 66 ter del Código del Trabajo a sus funcionarios. Como cuestión previa, es necesario tener presente que el artículo único de la ley N° 20.907 -que regula la situación del trabajador dependiente que se desempeña como voluntario del cuerpo de bomberos-, introdujo un nuevo artículo 66 ter al Código del Trabajo, el cual señala, en lo que interesa, que los trabajadores regidos por el Estatuto Administrativo y por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales que se desempeñen adicionalmente como voluntarios del Cuerpo de Bomberos estarán facultados para acudir a llamados de emergencia ante accidentes, incendios u otros siniestros que ocurran durante su jornada laboral. Su inciso segundo indica que el tiempo que dichos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales, y que el empleador no podrá, en ningún caso, considerar esta salida como fundamento de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso. El inciso final preceptúa que el empleador podrá solicitar a la Comandancia de Bomberos respectiva la acreditación de la circunstancia señalada en dicho artículo. En este contexto normativo, la ONEMI manifiesta que por las labores que la normativa le asigna, necesita contar con funcionarios que estén siempre disponibles para la atención y apoyo de las situaciones derivadas de las emergencias que debe atender a lo largo del país. Así, plantea que el hecho que los servidores que ostentan la calidad de bomberos puedan ausentarse o interrumpir su jornada de trabajo en la ONEMI para concurrir a una emergencia como voluntario de bomberos, paralizaría una de las funciones legales del servicio. Finalmente advierte que un turno de llamados no permite cumplir con la finalidad del servicio, toda vez que este requiere estar siempre monitoreando las amenazas y riegos de catástrofes. Requerida de informe, la Subsecretaría del Interior manifestó que el permiso en comento se trata de una prerrogativa de los funcionarios y que el servicio debe tomar todas las medidas atingentes al buen desempeño de la función pública encomendada a la ONEMI. Por su parte, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social expuso que los funcionarios que sean bomberos sólo pueden hacer uso del referido derecho cuando ello no afecte el debido cumplimiento de las tareas del servicio, atendida la especial naturaleza de las funciones de la ONEMI. A su vez, la Dirección de Presupuestos indicó que la ONEMI debe tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la ley N° 20.907, observando en todo caso los principios de eficiencia, eficacia, coordinación y continuidad. Sobre la materia, el artículo 1° del decreto ley N° 369, de 1974, señala que la ONEMI es el servicio encargado de planificar, coordinar y ejecutar las actividades destinadas a prevenir o solucionar los problemas derivados de sismos o catástrofes. Luego, su artículo 3° consigna que durante las situaciones de catástrofes, sismos o calamidades públicas, corresponderá a la ONEMI la coordinación de las actividades de cualquier otro organismo público o privado que tenga relación con la solución de los problemas derivados de estas emergencias. En similar sentido, el apartado N° IV del artículo 4° del decreto N° 156, de 2002, del entonces Ministerio del Interior -que aprueba Plan Nacional de Protección Civil-, precisa que ésta es ejercida en Chile por un sistema integrado por organismos, servicios e instituciones, tanto del sector público como del privado, incluyendo a las entidades de carácter voluntario y a la comunidad organizada, bajo la coordinación de la ONEMI. A continuación, es necesario recordar que de conformidad al artículo 14 del referido decreto ley N° 369, el personal de la ONEMI se rige por el Estatuto Administrativo. En ese contexto, del tenor literal del artículo único de la ley N° 20.907, se aprecia que el permiso que aquel establece es aplicable a los funcionarios que se desempeñan en la ONEMI, toda vez que de conformidad a las reglas de interpretación establecidas en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, donde la ley no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir. En efecto, la única vía para establecer una excepción al precepto en comento es mediante la dictación de una nueva ley que así lo disponga, o en su defecto, mediante una ley interpretativa de la anotada norma. Ahora bien, lo expuesto es sin perjuicio del deber del jefe superior del servicio de tomar todas las medidas necesarias para cumplir adecuadamente las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, para lo cual debe observar los principios de eficiencia, eficacia y continuidad consagrados en los artículos 3°, inciso segundo, y 5° de la ley N° 18.575. Además, los funcionarios de la ONEMI que sean titulares del anotado derecho, deberán ponderar en cada caso la conveniencia y necesidad de hacer uso de la referida prerrogativa, teniendo en consideración especialmente las obligaciones que consagra el artículo 61 del Estatuto Administrativo, particularmente los literales a) y b), relativos al desempeño de las funciones en forma regular y continua, y al deber de orientar el desarrollo de aquellas al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a éste correspondan, respectivamente. Transcríbase a la Subsecretaría del Interior, al Ministerio del Trabajo y Previsión Social y a la Dirección de Presupuestos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República