Dictamen N° 7937/2011

N° 7.937 Fecha: 8-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ramón Enrique Ramírez Barrios, vigilante privado del Centro de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para denunciar la situación de los servidores don Luis Zapata Inostroza y don Olegario Arias Pereira, quienes cumplen iguales labores en esa institución, lo que, en su concepto, sería improcedente, atendido que ambos serían pensionados de la misma entidad. Requerida de informe, la autoridad expresó, en síntesis, los fundamentos por los cuales no existiría impedimento para que los aludidos empleados presten las indicadas funciones en esa repartición. Sobre el particular, se debe señalar, en primer lugar, que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el señor Zapata Inostroza tiene la calidad de pensionado de la mencionada Caja de Previsión, habiéndose dispuesto su retiro temporal según resolución N° 112, de 1997, de ese origen, por la causal establecida en el artículo 52 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, siendo contratado con posterioridad para desarrollar diversas actividades hasta la actualidad, en que se desempeña como vigilante privado en esa institución. Por su parte, en lo que atañe al señor Arias Pereira, es menester anotar que no existe constancia de que se haya acogido a pensión en el referido sistema, habiendo cesado en funciones en esa entidad el año 2007, donde se desempeñó como vigilante privado desde el año 1991, para ser recontratado a contar del 1 de enero de 2008 hasta la fecha, en iguales tareas. Luego, cabe manifestar que, atendidas las funciones asignadas actualmente a las personas a que hace alusión el ocurrente, éstas se encuentran regidas por el Código del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 5° del D.L. N° 3.607, de 1981, que establece las normas sobre funcionamiento de vigilantes privados. Enseguida, es pertinente indicar que el precitado texto laboral común no contiene disposición alguna que impida que una persona que se encuentre gozando de una pensión obtenida en algún régimen previsional, incluido el de la Caja en cuestión, pueda cumplir actividades acogido a ese estatuto. A su turno, es necesario anotar que el artículo 152 del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo contempla en su inciso segundo, letra a), una incompatibilidad entre pensiones y sueldos u honorarios que puedan percibirse en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, la que está referida a las que correspondan a inutilidades de segunda y tercera clase. De acuerdo con lo expuesto, no cabe sino concluir que don Antonio Arias Pereira y don Luis Zapata Inostroza no se encuentran impedidos de prestar labores remuneradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, afectos al Código del Trabajo. Finalmente, en lo que atañe a la alegación del requirente, en el sentido de que existiría una discriminación en el trato que se otorgó a los aludidos empleados, respecto de su propia situación, es menester expresar que la determinación de reincorporar a quienes han dejado de pertenecer a una entidad pública por la concurrencia de una causal legal de cese de funciones, no constituye por sí sola una diferencia arbitraria, como parece entender el peticionario, ya que tal decisión se encuentra en el ámbito de competencia del respectivo jefe superior, quien la adoptará, según convenga a los fines de la repartición a su cargo, en el supuesto que no existe impedimento legal, y que ese proceder no signifique, en definitiva, una desviación de poder y una infracción al deber de probidad, siendo dable hacer presente que en los casos analizados y de la documentación tenida a la vista, no se advierte que las medidas de que se trata se hayan dispuesto en contravención a las anotadas exigencias. Acorde con lo expuesto, corresponde desestimar el reclamo del señor Ramírez Barrios. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República