Dictamen N° 80261/2012

N° 80.261 Fecha: 26-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia del Medio Ambiente, solicitando se emita un pronunciamiento que precise si procede que el personal de ese organismo emplee medios electrónicos para la elaboración de las actas de fiscalización que debe levantar en el ejercicio de sus funciones. Sobre el particular, es menester consignar que el Título II de la ley N° 19.799 -sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma-, ha establecido, normas aplicables al uso de documentos y firma electrónicos por parte de los órganos del Estado, las cuales son complementadas, respecto de la Administración, por lo estatuido en el Título Quinto del decreto N° 181, de 2002, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó el reglamento de la citada ley. En este sentido, el artículo 6° de la aludida ley N° 19.799, faculta a los órganos del Estado para ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica, salvo en aquellos casos que expresamente indica su inciso segundo, esto es, tratándose de aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política de la República o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Según puede advertirse, por regla general los órganos que integran la Administración del Estado -como ocurre con la Superintendencia del Medio Ambiente- están habilitados para, discrecionalmente y dentro de su competencia, practicar en forma válida sus actuaciones a través de documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica, con excepción de los casos expresamente previstos por el ordenamiento jurídico, tal como se ha precisado en los dictámenes N°s. 4.941, de 2004 y 27.953, de 2006, de esta Entidad de Control. De tal modo, para efectos de atender la consulta de que se trata es menester analizar si la elaboración de las actas de fiscalización por parte del personal de la mencionada superintendencia se encuentra o no en aquellos casos en que el legislador no autoriza el empleo de medios electrónicos. En este contexto, es útil consignar que acorde al artículo 2°, inciso primero, de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -fijada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, dicho servicio público tiene por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización del cumplimiento de los instrumentos de protección ambiental que allí se enuncian. Enseguida, debe anotarse que el artículo 8°, inciso segundo, de la misma ley orgánica, previene que su personal habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal. En este mismo orden de ideas, el inciso tercero del artículo 28 de la indicada ley orgánica, establece, en lo que interesa, que los funcionarios de la referida superintendencia, en el ejercicio de sus funciones inspectivas, deben levantar actas y dejar testimonio en ellas de quienes se encontraren en el lugar de la fiscalización y, en general, proceder a la ejecución de cualquier otra medida tendiente a hacer constar el estado y circunstancias de la actividad en examen. Así entonces, puede observarse que el respectivo funcionario fiscalizador de la Superintendencia del Medio Ambiente, en su calidad de ministro de fe, debe levantar un acta en la que ha de dejar constancia de aquellos hechos y circunstancias que ha observado y verificado en el desempeño de su labor de inspección, y que son conducentes a determinar si el sujeto fiscalizado ha actuado o no con sujeción a lo dispuesto en la normativa ambiental. Asimismo, se aprecia que el legislador no ha exigido el cumplimiento de formalidades especiales para efectos de la confección de los instrumentos por los que se consulta. En atención a lo anterior, cabe concluir que no se advierte impedimento para que las referidas actas de fiscalización sean expedidas a través de un documento electrónico suscrito mediante firma electrónica, en la medida, por cierto, que ello se haga con estricta sujeción a lo estatuido en la citada ley N° 19.799 y en su reglamento. Ahora bien, es necesario prevenir que el hecho de que la correspondiente acta se elabore electrónicamente no obsta a que la labor de fiscalización propiamente tal, vale decir, aquélla mediante la cual el servidor visita la empresa, industria, proyecto o fuente afecta al procedimiento de inspección, de modo de percibir y verificar los hechos y circunstancias que luego hace constar en el acta respectiva, deba ser ejecutada personalmente por tal funcionario, como tampoco a que este último deba cumplir con su obligación de dejar copia íntegra del acta levantada al sujeto fiscalizado, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Así también, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 68.864, de 2011, de esta Contraloría General, es del caso precisar que atendido que las aludidas actas de fiscalización revisten el carácter de instrumentos públicos, por constituir actos administrativos de constancia, en los términos del artículo 3°, inciso sexto, de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración de Estado-, aquéllas deberán ser suscritas mediante firma electrónica avanzada, en el evento que el servicio requirente opte por expedirlas a través de documentos electrónicos, tal como lo ordenan los artículos 4° y 7°, inciso segundo, de la citada ley N° 19.799, y 39, inciso segundo, del referido decreto N° 181, de 2002. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República