Dictamen N° 8065/2011

N° 8.065 Fecha: 8-II-2011 La Contraloría General ha debido abstenerse, por tercera oportunidad, de dar curso a la resolución N° 159, de 2010, de la Dirección General de Obras Públicas, que adjudica la propuesta pública denominada “Asesoría a la Inspección Fiscal Concesión Vial Autopistas de la Región de Antofagasta”, por cuanto lo señalado en el oficio N° 19, de 2011, de esa Dirección -y lo expresado en los antecedentes que adjunta- no resulta suficiente para desvirtuar el reparo consignado en el segundo párrafo del dictamen N° 64.108, de 2010, el cual fue ratificado por el dictamen N° 77.964, del mismo año, de este Organismo de Control. Como cuestión previa, es menester recordar que el acto administrativo señalado fue representado por esta Entidad Fiscalizadora pues advirtió que el ingeniero residente –personal nominado-, no cuenta con los cuatro años de experiencia en Fiscalización, Gerenciamiento, y/o Gestión de “Contratos de Concesión de Obras Públicas, en Etapa de Construcción, en el área pública y/o privada”, que exige como requisito mínimo el punto 3.5.1.1. del pliego de condiciones, criterio que, además, fue confirmado por la circular aclaratoria N° 1 emitida al efecto, circunstancia que importa vulnerar el principio de estricta sujeción a las bases que rige todo procedimiento de licitación pública. En esta ocasión, ese Servicio plantea –para solicitar la presente reconsideración- que una “etapa de construcción” no sólo se da en la “Fase de Construcción” sino que también en la “Fase de Explotación”, y que “este fue el sentido e intención de la cláusula 3.5.1.1. de las Bases de Licitación, en orden a que la experiencia se acreditara en desempeños en aquella etapa –construcción-, sin distinguir fase –sea de construcción o de explotación- en la cual se hubiera desarrollado”. A continuación, cita jurisprudencia administrativa de esta Contraloría –dictámenes N° s 60.405 y 2.481, de 2008 y 2009, respectivamente- para argumentar, en definitiva, que no le compete a esta Entidad pronunciarse sobre la razonabilidad o proporcionalidad de las decisiones tomadas por la Comisión dentro de sus facultades, de manera que, “en tal circunstancia, habiendo desarrollado su labor dentro del marco jurídico que reguló el proceso, no corresponde objetar su tarea”. Finalmente, considera pertinente recordar el fallo de la Cuarta Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, dictado a propósito de una acción de impugnación interpuesta en contra de la resolución exenta N° 148, de 2010, de esa Dirección, que desestimaba las ofertas presentadas por los proponentes a propósito de la licitación del contrato “Asesoría a la Inspección Fiscal Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria, Hospital de Maipú y Hospital de La Florida”, y en especial, su considerando 13°, el cual señala que sólo corresponde a la Comisión de Evaluación, establecida por las Bases de Licitación, realizar todo el proceso de valoración de las ofertas técnicas y pronunciarse respecto de todas las materias relativas a la aplicación de los criterios establecidos en las Bases. En relación con el primer aspecto planteado, es menester indicar que el argumento expuesto no resulta conciliable con el sentido que se desprende de la propia lectura del pliego de condiciones –y de la mentada circular aclaratoria N° 1, que despejó toda duda- en tanto la señalada “Etapa de Construcción” no se refiere simplemente a faenas constructivas, sino a una parte precisa dentro de los Contratos de Concesión de Obras Públicas, en la cual el ingeniero residente debe acreditar la experiencia que el propio Servicio determinó como “mínima”. Así, pretender darle un contenido diverso, importaría obviar un requisito substancial que por lo demás se exigió sólo respecto de dos profesionales considerados por las bases en el personal requerido. Enseguida, es dable mencionar que la normativa aplicable no hace distinción respecto de la utilización de las expresiones “etapa” y “fase”, estilándolas indistintamente con el mismo fin y sentido, a vía ejemplar, en los artículos 20 y 22 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas –cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas-, y los artículos 39 y 40 letra k) de su Reglamento –contenido en el decreto N° 956, de 1997, de la misma Secretaría de Estado-, entre otros, por lo que la distinción que pretende esa Dirección no resulta admisible, siendo del caso agregar que el mismo criterio se ha utilizado en las propias Bases que rigen este procedimiento concursal. Por su parte, en lo concerniente a la jurisprudencia administrativa citada, cumple consignar que ambos dictámenes se refieren a materias que si bien se vinculan a concursos públicos y a la esfera de facultades de las comisiones evaluadoras, no dicen relación directa con la materia que es objeto de estudio. En efecto, a este Órgano Contralor no le corresponde pronunciarse sobre la razonabilidad de las decisiones tomadas por dichas comisiones, en tanto obren dentro del marco jurídico y en conformidad al ámbito de sus atribuciones, el que no le autoriza, en caso alguno, para obviar parámetros claramente fijados por la autoridad respectiva que, en uso de su libertad para fijar el procedimiento licitatorio, estableció requisitos y pautas a través de un pliego de condiciones. Sin embargo, en la especie, esa Dirección no se ha ajustado a los términos fijados en las respectivas bases de licitación, lo que esta Contraloría General se encuentra en el imperativo de representar. En otro orden de consideraciones, y en relación al fallo citado por ese Servicio, es dable hacer presente que la materia contendida en tal oportunidad se desenvuelve en torno a la falta de fundamentación de la resolución ya indicada para desestimar las ofertas presentadas, y a la falta de competencia del Coordinador de Concesiones para emitir juicio sobre la aplicación de criterios de evaluación por parte de la comisión, situación distinta de la de que se trata. Adicionalmente, y atendido el efecto relativo de las sentencias establecido en el artículo 3° del Código Civil, dicho fallo no es óbice para que esta Contraloría General, a propósito del examen preventivo de juridicidad que constitucionalmente le corresponde, tenga el deber de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico y velar por el respeto de los principios que lo sustentan, entre otros, la irrestricta sujeción a las bases administrativas que inspira el sistema de propuesta pública y que garantiza la igualdad de los oferentes. De tal forma, corresponde aplicar –tal como ya se señaló por este Ente Fiscalizador en el dictamen N° 77.964, de 2010- el artículo 46.3 del decreto N° 48 del año 1994, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, que indica que serán descalificadas aquellas ofertas que no cumplan los requisitos indicados en dicho reglamento o en las bases del concurso. En mérito de lo descrito precedentemente, y no existiendo nuevos antecedentes que permitan variar el criterio expuesto, se representa, nuevamente, la resolución señalada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República