Dictamen N° 86673/2021

Nº E86673 Fecha: 17-III-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General una persona bajo reserva de identidad, denunciando que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas no ha dado cumplimiento a los dictámenes N°s. 36.600, de 2017 y E14720, de 2020, de este origen, respecto al señor Jorge Solar Valenzuela, por no cesarlo en sus funciones y continuar pagando sus remuneraciones. Además, consulta si ello origina un enriquecimiento sin causa a favor de aquel y responsabilidad solidaria del Subsecretario de esa dependencia. Requerida de informe, la mencionada Subsecretaría lo emitió solicitando un pronunciamiento que determine el procedimiento que debe seguir para la aplicación de la causal de retiro prevista en el artículo 59 de la ley N° 18.948, respecto de los funcionarios de su dependencia afectos al Estatuto Administrativo y que mantuvieron su afiliación al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA. Como cuestión previa, cabe recordar que la referida jurisprudencia informó que la desvinculación de los servidores contratados de acuerdo con la ley N° 18.834 o el Código del Trabajo, que mantuvieron su afiliación al régimen de la citada Caja de Previsión de la Defensa Nacional, debe disponerse por las causales propias de los funcionarios civiles de las instituciones castrenses, atendida la indisoluble relación que existe entre el retiro como beneficio jubilatorio y como término de labores. En ese contexto, concluyó que el artículo 59 de la ley N° 18.948, resulta aplicable a los empleados civiles de planta de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas con 30 o más años de servicios, que ocupan el grado máximo de su escalafón y son imponentes de la referida Caja, agregando que tratándose, en la especie, de una causal de retiro forzoso, corresponde que la autoridad de ese servicio disponga la desvinculación del respectivo empleado, lo que conlleva necesariamente el término de su carrera funcionaria. En primer término, cabe recordar que el inciso primero del artículo 59 de la citada ley N° 18.948 dispone que “Los decretos supremos o resoluciones que incluyan al personal en Lista de Retiro o concedan el retiro a Oficiales Generales, Oficiales Superiores o Suboficiales Mayores, deberán fijar la fecha del retiro y aquella en que se hará efectivo. Esta última, en ningún caso, podrá exceder en más de seis meses a la fecha del retiro”. Su inciso segundo agrega, en lo que importa en este caso, que iguales normas regirán para los empleados civiles con treinta o más años de servicios que ocupen el grado más alto de su escalafón, cuando se les conceda o disponga su retiro. Por su parte, el artículo 244 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que la carrera profesional de los empleados civiles terminará por alguna de las causales establecidas en la ley Nº 18.948. Enseguida, el inciso segundo de su artículo 245 establece las causales de retiro voluntario, señalando que las demás son causales de retiro forzoso. Respecto de estas últimas, el artículo 246 del mismo cuerpo legal establece que los decretos o resoluciones que dispongan el retiro por aquellas causales, se dictarán de oficio por la autoridad competente y a contar desde la fecha en que ellas se producen o de una posterior que determine la autoridad, cuando ello corresponda. Pues bien, la causal de retiro prevista en el artículo 59, inciso segundo, de la ley N° 18.948, es de aquellas de carácter forzoso, por lo que la autoridad competente se encuentra en el imperativo legal de disponerla de oficio, determinando la fecha a contar de la cual la desvinculación se debe producir. Precisado lo anterior, es menester recordar que de acuerdo con los artículos 3°, 4° y 5º de la ley N° 20.424, Orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, el Ministro de Defensa Nacional tiene la responsabilidad de la conducción de esa Secretaría de Estado, en conformidad con las políticas e instrucciones del Presidente de la República. Por su parte, de acuerdo con el artículo 14 de la ley N° 18.834 -aplicable a los servidores de que se trata en virtud del artículo 30 de la aludida ley orgánica-, en lo que aquí interesa, el nombramiento se resolverá por los Ministros, respecto de los empleos de su dependencia, y, en tal virtud, le corresponde también disponer el cese de sus funciones por las causales legales y de conformidad con la normativa que los rija. En consecuencia, siendo el artículo 59, inciso segundo, de la ley N° 18.948, una causal de retiro forzoso, es el Ministro de Defensa Nacional quien se encuentra no solo facultado, sino que en el imperativo legal de disponer de oficio la desvinculación de los empleados civiles de la planta de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, con 30 o más años de servicios que ocupen el grado tope de su escalafón y que se encuentren afectos a la CAPREDENA, tal como se concluyera en los dictámenes mencionados. Ahora bien, con respecto a la situación del señor Jorge Solar Valenzuela, es dable señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que fue traspasado sin interrupción desde la antigua Subsecretaría de Guerra a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, siendo encasillado en el grado 4 de la planta profesional de esta última, es decir, en el grado máximo del escalafón profesional -según lo establecido por el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional-, y acumula 35 años de servicios computables para retiro. En razón de lo anterior, tratándose de una causal de retiro forzoso, corresponde que el Ministro de Defensa Nacional disponga de oficio la desvinculación del señor Solar Valenzuela por la causal prevista en el inciso segundo del artículo 59 de la referida ley N° 18.948, dictando el correspondiente acto administrativo dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente pronunciamiento, dando así cumplimiento al presente dictamen, de lo que deberá informar a esta Contraloría General. Finalmente, respecto del enriquecimiento sin causa y de la responsabilidad solidaria a que se refiere el denunciante, cabe señalar que no consta que el señor Solar Valenzuela haya percibido remuneraciones sin haber desempeñado el cargo, y que no se verifican los presupuestos para configurar una hipótesis de responsabilidad del jefe de servicio. En todo caso, y como ya se dijo, persiste el deber de la autoridad ministerial de emitir el acto administrativo antes indicado. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República