Dictamen N° 877/2019

N° 877 Fecha: 11-I-2019 Se han dirigido a la Contraloría General, en forma separada, el diputado señor Gabriel Silber Romo y don Ezio Costa Cordella, en representación de la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente, solicitando un pronunciamiento que incide, en determinar la legalidad de la resolución exenta N° 2.292, de 2018, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT). Lo anterior, toda vez que ese acto administrativo -en lo que interesa- prohibió, desde el 1 de mayo y hasta el 31 de agosto de 2018, la circulación de automóviles, station wagons y similares, con sello verde, inscritos en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados antes del 1 de septiembre del año 2011 (en lo sucesivo, “vehículos con sello verde”), de lunes a viernes, excepto festivos, al interior del perímetro delimitado por el anillo Américo Vespucio, según su último dígito de placa patente, conforme a un calendario que contemplaba solo un dígito diario, y no dos, como así lo exige el decreto N° 31, de 2016, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana de Santiago (PPDA). También, consultan sobre la procedencia de que la antedicha resolución exenta haya limitado la aplicación de la citada prohibición de circulación al interior del reseñado perímetro. Por último, la aludida, corporación alega además que la SEREMITT dictó el acto administrativo que se cuestiona, prescindiendo del informe previo del Ministerio del Medio Ambiente que ordena el artículo 48 bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Transportes expresa, en primer lugar, que bajo la vigencia del anterior plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana -revisado, reformulado y actualizado mediante el decreto N° 66, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, la SEREMITT dictó diversas resoluciones exentas en análogos términos, aplicando el mismo criterio que en esta oportunidad se impugna, sin que se hubiere objetado la legalidad de las mismas. Agrega que la dictación de la resolución exenta N° 2.292, de 2018, ya reseñada, se fundó en la circunstancia de que el actual PPDA dispuso que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de la SEREMITT, debía definir -entre otros aspectos- perímetros especiales y excepciones a la aplicación de la medida de restricción vehicular permanente indicada en aquel instrumento de gestión ambiental. En ese contexto, explica que como la anotada medida de restricción es inédita para los “vehículos con sello verde”, la SEREMITT estimó conveniente y razonable establecer su aplicación de manera gradual, tanto en lo relativo al perímetro, como a la cantidad de dígitos afectados, con la finalidad de realizar una adecuada difusión a la ciudadanía y, además, debido a la necesidad de generar datos que permitieran evaluar el efectivo impacto de aquella medida en la descontaminación y en la demanda por servicios de transporte público de pasajeros. Seguidamente, argumenta que la resolución exenta en comento fue dictada, no en virtud del PPDA, sino de la facultad prevista en el artículo 113, inciso primero, de la ley N° 18.290, de Tránsito -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2007, de los ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Justicia-, que más adelante se transcribe. En cuanto a la zona en que se aplica la medida de la especie -interior del perímetro delimitado por el anillo Américo Vespucio-, sostiene que aquella fue determinada por la SEREMITT “teniendo como antecedente, por un lado, las características geográficas y meteorológicas de la cuenca de Santiago, y por otro, consideraciones de carácter técnico, como por ejemplo, que un porcentaje importante de los viajes dentro de la Región Metropolitana se realizan dentro de sus márgenes (del 1.332.183 de vehículos al 2016, 1.044.369 -78%- se concentran en la Provincia de Santiago). En ese orden de ideas de las 10 comunas que concentran la mayor cantidad de vehículos anteriores al 2012 -que serían objeto de la prohibición- la mitad se concentra en el interior del anillo”. Asimismo, que “conforme a la encuesta de Origen - Destino de Viajes 2012 de Santiago, se evidenció que alrededor de 770.000 circulan un día típico, de los cuales 660.000 vehículos entran al anillo Américo Vespucio y sólo un total de 110.000 no ingresan al anillo”. Respecto de, la falta del informe previo del Ministerio del Medio Ambiente a que se refiere el artículo 48 bis de la ley N° 19.300, expresa que lo dispuesto en la resolución exenta N° 2.292, de 2018, fue materia de coordinación entre aquella cartera de Estado, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esta última y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Complementa que no ha sido necesario el antedicho informe ni podría exigirse, pues se trata de medidas previstas en el Plan Operacional de Gestión de Episodios Críticos definido en el PPDA, el cual establece los parámetros para su aplicación. En este sentido, añade que el precitado el artículo 48 bis “aplica sólo respecto de los actos administrativos de implementación o de ejecución del PPDA permanentes, siempre que no se encuentren explícitamente contemplados en ese instrumento [....], y no respecto de aquellas medidas que nacen de facultades legales sectoriales de transporte como en el caso en comento o que expresamente se hayan contemplado en el instrumento que se trata de ejecutar”. A su turno, la Subsecretaría del Medio Ambiente -también a requerimiento de este organismo fiscalizador- ha emitido su parecer en términos similares a lo sostenido por la Subsecretaría de Transportes, agregando que no se estimó procedente formalizar el reseñado informe previo, ya que este debe ser evacuado en el ámbito de las competencias del Ministerio del Medio Ambiente y las medidas que ahora se cuestionan obedecen al ejercicio de una potestad exclusiva del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y que, por lo mismo, tampoco se observa su utilidad en la situación que se analiza. Sobre el particular, cumple con manifestar que, acorde con el artículo 113, inciso primero, de la ley N° 18.290, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de estos, por determinadas vías públicas, facultad que podrá ser ejercida de oficio o a petición de las municipalidades o de la Dirección de Vialidad, según corresponda, y que ha sido delegada en los secretarios regionales ministeriales del ramo, mediante la resolución N° 59, de 1985, de esa cartera de Estado. Por otra parte, cabe indicar que los artículos 118 y 119 del PPDA contemplan el denominado “Plan Operacional de Gestión de Episodios Críticos (GEC)”, cuyo objetivo es enfrentar los episodios críticos de contaminación atmosférica por MP2,5 y MP10 que se presenten, el cual se implementará, anualmente, durante el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de agosto. Dicho plan operacional se estructura a partir de las componentes indicadas en el inciso segundo del artículo 119 del PPDA, entre las que figura su letra “c) Medidas permanentes y de episodios críticos, que corresponde al conjunto de medidas aplicables durante el período de la GEC". Luego, y en relación con tales medidas permanentes, el artículo 120, letra b, párrafo primero, del PPDA, estatuye que “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones dispondrá, en ejercicio de sus atribuciones, la restricción vehicular de carácter permanente durante el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de agosto de cada año, de acuerdo a la Tabla XII-1, que precisa para los "vehículos con sello verde" una restricción de dos “dígitos totales por día. De lunes a viernes, excepto festivos (ambos días inclusive)”. Enseguida, el párrafo segundo del mismo literal b, prevé que “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de la SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones RM; deberá definir las fechas, los horarios, zonas, perímetros especiales y excepciones a la aplicación de esta medida”. Como es dable advertir, el PPDA ha determinado que aquella secretaría de Estado, en ejercicio de sus atribuciones, debe disponer, cada año, la restricción vehicular permanente “de acuerdo a la referida Tabla XII-1, la que, a su vez, señala dos “dígitos totales por día” para los vehículos con sello verde”, en los términos apuntados precedentemente, fijando, de este modo, ese parámetro específico." Sin embargo, aparece que en aplicación de lo previsto en el mencionado artículo 120, letra b, del PPDA, mediante el numeral 1.-, letra e), de la resolución exenta N° 2.292, de 2018, la SEREMITT dispuso para el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de agosto de 2018 -como medida de restricción vehicular de carácter permanente- la prohibición de circulación de “vehículos con sello verde”, de lunes a viernes, excepto festivos, al interior del perímetro delimitado por el anillo Américo Vespucio, según el último dígito de la placa patente, conforme a un calendario que consideró solo un dígito diario, y no dos, como así lo exigía la referida Tabla XII-1 de aquel instrumento de gestión ambiental. Al respecto, es importante destacar que si bien el artículo 113, inciso primero, de la ley N° 18.290, habilita al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de estos, por determinadas vías públicas, lo cierto es que, en el caso particular que se examina, al ejercer tal facultad esa repartición no puede dejar de atender a la especial circunstancia de que la medida de restricción permanente de dos “dígitos totales por día” para los “vehículos con sello verde”, luego de ser analizada en las instancias pertinentes por los organismos con competencias en la materia -en lo relativo a sus impactos económicos, sociales y ambientales-, fue definida explícitamente, y en esos términos, por el PPDA, en conformidad con el procedimiento que para su establecimiento se contempla en los artículos 44 y siguientes de la ley N° 19.300, instrumento que fue aprobado por el enunciado decreto N° 31, de 2016, suscrito también por el ministro de la aludida cartera. En este sentido, se debe consignar que contraría la lógica de implementación de un plan de esas características, que los respectivos organismos sectoriales ejerzan sus competencias individual y separadamente con prescindencia del mismo. De esta manera, cabe concluir que, en la especie, no resultó procedente que al establecer la prohibición de circulación de que se trata, la SEREMITT definiera, en carácter de "excepción” -según así lo informan las singularizadas subsecretarías-, solo un dígito diario de restricción permanente para los “vehículos con sello verde”, toda vez que tal definición -que no es posible entender como una excepción propiamente sino como una alteración de la regla-, en definitiva, importó que esa medida se aplicara de un modo diverso al especificado en el PPDA, el cual, como puede apreciarse, no dejó margen de discrecionalidad para el ejercicio de la antedicha facultad, en lo que a este aspecto se refiere. En mérito de lo expuesto, corresponde que, en lo sucesivo, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones adopte las providencias que sean del caso, a fin de ajustar su actuación al criterio señalado precedentemente. Por otro lado, en lo que atañe a la procedencia de que la resolución exenta N° 2.292, de 2018, haya limitado la aplicación de la antes citada prohibición de circulación al interior del perímetro delimitado por el anillo Américo Vespucio, es menester indicar que la Tabla XII-1 del artículo 120, letra b, párrafo primero, del PPDA, ya reseñada, no establece parámetros específicos a ese respecto para los “vehículos con sello verde”. En tales condiciones, y teniendo presente que la definición de aquel perímetro especial ha sido efectuada por la SEREMITT al amparo del párrafo segundo del mencionado literal b, y que dicha decisión aparece suficientemente fundada -en las consideraciones expresadas en el informe de la Subsecretaría de Transportes-, resulta del caso manifestar que, a juicio de este organismo de control, esa actuación no merece reproche de juridicidad que formular, por lo que no se ha acogido el reclamo que sobre este tópico se plantea. A continuación, y en otro orden de ideas, se debe recordar que esa subsecretaría de Estado arguye que el informe previo que exige el artículo 48 bis de la ley N° 19.300, solo aplicaría tratándose de actos administrativos de implementación o ejecución de planes de prevención o descontaminación que no se encuentren explícitamente contemplados en ellos, y no en el caso de los que nacen de facultades legales sectoriales de transporte o que expresamente se hayan establecido en el instrumento que se trata de ejecutar. En razón de aquello, sostiene que, en la especie, no procede el citado informe. En relación con lo expresado, esta entidad fiscalizadora, además de reiterar el criterio ya expuesto a propósito del ejercicio por parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la facultad estatuida en el artículo 113, inciso primero, de la ley N° 18.290, cumple con señalar que la distinción realizada por la nombrada subsecretaría no resulta admisible, pues no guarda armonía con el texto del mencionado artículo 48 bis, que prevé que “Los actos administrativos que se dicten por los Ministerios o servicios para la ejecución o implementación de [...] planes de prevención o descontaminación, señalados en tales instrumentos, deberán contar siempre con informe previo del Ministerio del Medio Ambiente”. Puntualizado lo anterior, y en ese contexto normativo, corresponde anotar que del análisis de la resolución exenta N° 2.292, de 2018, se advierte que la misma ha sido dictada por el SEREMITT en ejecución de lo prescrito en el artículo 120, letra b, párrafo segundo, del PPDA, por cuanto a través de dicho acto administrativo, tal repartición definió fechas, horarios, zonas, perímetros especiales y excepciones vinculadas con la restricción vehicular permanente, medida de carácter ambiental que se encuentra estatuida en aquel plan, de lo que se sigue que al cumplirse los presupuestos indicados en el artículo 48 bis de la ley N° 19.300, la aludida resolución debió contar con el informe previo del Ministerio del Medio Ambiente, lo que no se verificó en esta ocasión. Por tales motivos, tampoco son atendibles los argumentos esgrimidos por la Subsecretaría del Medio Ambiente para no formalizar el informe previo en comento. Siendo así, corresponde que, en el futuro, los ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y del Medio Ambiente adopten las medidas que sean pertinentes, a fin de que resoluciones como la de la especie, en forma previa a su dictación, cuenten siempre con el informe del Ministerio del Medio Ambiente, en las condiciones apuntadas. Finalmente, cabe anotar que -por las razones expuestas en el presente dictamen- en nada altera lo concluido la circunstancia de que en el pasado la SEREMITT hubiere dictado diversas resoluciones exentas en análogos términos, aplicando el criterio que en esta oportunidad se reclama, sin que se hubiere objetado la legalidad de las mismas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República