Dictamen N° 8774/2016

N° 8.774 Fecha: 03-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Diego Rojas Bustos, en representación, según expone, de Santiago SpA, solicitando que se instruya al Fondo Nacional de Salud (FONASA) en orden a que solucione los trabajos adicionales y extraordinarios que dicha firma habría ejecutado en el contrato a suma alzada denominado “Proyecto remodelación nivel 1 y subterráneo del nivel central del Fondo Nacional de Salud”, aprobado mediante su resolución exenta 4.1D/N° 437, de 2015. Asimismo, requiere que se le restituya el monto correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento que fue cobrada por aquel servicio en atención al término anticipado por incumplimiento grave de las obligaciones del mencionado convenio, dispuesto a través de su resolución exenta 4A/N° 1.387, de 2015. Requerido su informe, el aludido servicio, junto con reconocer los aumentos de obra que detalla -relativos a demolición y retiro de tabiques, tabiques de volcanita, tabiques de aluminio vidriado, piso porcelanato, piso cerámico, piso flotante, guardapolvos, reparación muros, policarbonato, cerámicos, cornisas y molduras, pintura interior, puertas mdf, puertas vidriadas, artefactos en sala de baño y receptáculo de ducha- señala, en lo sustancial, que habida cuenta de la naturaleza a suma alzada del convenio de que se trata, “los riesgos de errores del proyecto de remodelación de Fonasa, se entienden asumidos por Santiago SpA, que debió por tanto realizar un estudio completo y exhaustivo del proyecto que le entregó Fonasa y añadir en él todo aquello que considera que falte”, y que, en virtud de lo anterior, a dicha empresa le corresponde “hacer todo lo necesario para producir la satisfacción de Fonasa, aunque no haya estado específicamente definido como parte de la prestación debida”. Sobre el particular, resulta menester señalar que las bases administrativas del respectivo proceso licitatorio -sancionadas por medio de la resolución exenta 4.1D/N° 3.892, de 2014, de FONASA-, previenen, en su N° 1, que “El Fondo Nacional de Salud requiere contratar los trabajos para el ‘Proyecto Remodelación Nivel 1 y Subterráneo del Nivel Central del Fondo Nacional de Salud’, de acuerdo a las prioridades entregadas por la Institución”. Luego, que su N° 13, letra c), establece, en lo que atañe a este pronunciamiento, que la entidad licitante podrá terminar anticipadamente el contrato por “Incumplimiento en los plazos de provisión de los servicios contratados” y que “Para que opere esta causal, el adjudicatario deberá exceder al 12° día de atraso”. Agrega dicho pliego, en su N° 17.1, y también en lo que interesa, que los estados de pago N°s. 1 y 2 serán facturados “al 30% de avance cada uno, según Recepción Conforme de Estados de Avance N° 1 Y N° 2 respectivamente, revisado y validado por el Inspector Técnico de Obras (ITO)”, y que el estado de pago N° 3 lo será “al término de las obras, según Recepción Final de Obras”, revisado y validado por el mismo funcionario. Por otra parte es preciso anotar que las respectivas bases técnicas -aprobadas por la citada resolución exenta 4.1D/N° 3.892, de 2014- indican, en su N° 1, que el objetivo del certamen es “contratar los servicios de provisión e instalación de paneles divisorios de aluminio y volcanita, pinturas, reparación de muros, entre otros, para la sección Oficina de Partes, Sección GTI y nivel subterráneo bodegas y servicios, ubicados en el edificio de Santiago, en calle Monjitas N° 665”, añadiendo que “Actualmente estas áreas cuentan con divisiones y superficies en mal estado, o bien falta incorporar división de recintos, así como reparar y mejorar terminaciones y circuitos eléctricos en general”. En seguida, que su N° 3 prevé, en su párrafo primero, que “Se permitirá un aumento de obra, sólo para aquellas partidas que no hubieran sido consideradas inicialmente por FONASA y que sean estrictamente necesarias de ejecutar, hasta por un monto equivalente al 20% del valor del contrato, impuestos incluidos, previa autorización del Administrador del Contrato”, agregando, en su párrafo segundo, que “Se deberá considerar disminución de obra por partidas que no sean ejecutadas, y que bajo ningún criterio afecten la finalidad del proyecto, estas disminución deberán ser expresamente aprobadas por la ITO y el administrador del contrato y se deberá dejar claramente estipuladas en el libro de obra”. Asimismo, que sus N°s. 5, 6, 7 y 8 detallan pormenorizadamente los trabajos a ejecutar en el nivel subterráneo y en el primer nivel, así como las especificaciones para los servicios de remodelación, las labores de aseo general y de entrega de la obra, y las bases técnicas del proyecto eléctrico, respectivamente, y que el N° 9 de ese pliego técnico prescribe, en lo pertinente, que “Para la recepción definitiva de la obra, de acuerdo al plazo establecido en las presentes bases, se levantará en terreno el Acta de Recepción Definitiva, previa constatación de la inexistencia de observaciones y pendientes”. Puntualizado lo anterior, es del caso manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, de lo expresado por el ITO en el folio N° 15 del libro de obra, aparece que el plazo para ejecutar la obra contratada habría expirado el 15 de febrero de 2015, siendo ampliado por ese funcionario hasta el día 23 de ese mes y año, “debido al aumento de obras”. Además, que según aparece de los folios 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de dicho libro, el ITO instruyó una serie de aumentos y disminuciones de obras en diversas partidas -las que coinciden con algunas de las reclamadas por el interesado-, aunque sin consignar las cantidades involucradas. Por último, corresponde apuntar que FONASA, junto con indicar, en el considerando N° 14 de su resolución exenta 4A/N° 1.387, de 22 de abril de 2015, que “de acuerdo a lo informado por la Sección de Recursos Físicos de la Institución, los trabajos no fueron entregados ni en los plazos originales del contrato, ni en aquel otorgado por el Administrador del Contrato, a lo que se suma que el porcentaje de ejecución de aquellos adolecían de graves defectos que en su mayoría impidieron la recepción de las respectivas partidas”, procedió a disponer el término anticipado del contrato en comento, “por incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por la empresa”. Además, y en razón de lo anterior, dicha resolución ordenó hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del convenio y cobrar las correspondientes multas una vez que estuviera ejecutoriada. Ahora bien, considerando que el referido incumplimiento aparece corroborado, entre otros antecedentes, en lo indicado en el folio N° 18 del libro de obra, de 26 de febrero de 2015 -según el cual “continúan trabajos; no se han rematado las partidas. Semana con cobro de multas por atraso”-, esta sede de control no advierte reproche que formular a lo obrado por FONASA en cuanto puso término anticipado al contrato de que se trata, toda vez que dicha medida se ajusta a lo dispuesto sobre la materia en las aludidas bases administrativas. Lo propio cabe manifestar en relación con la decisión de FONASA de hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato, no obstante lo cual esa repartición deberá tener presente que en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, el cobro de dicha caución, en los casos que proceda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, de modo que, salvo que se disponga algo diferente en la regulación respectiva, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la repartición contratante (aplica criterio contenido en el dictamen N° 87.615, de 2015, de este origen). Por otra parte, en lo que atañe a los trabajos por los que se reclama, cumple con manifestar que a excepción de las obras adicionales reconocidas por FONASA, cuya ejecución habría sido aprobada y pagada por este -según aparece del estado de pago N° 3-, de la documentación examinada no ha sido posible establecer la efectividad de que el contratista haya materializado tales labores, ni que se le hubiere ordenado realizar las faenas en horario nocturno -aspecto respecto del que también alega-, razón por la cual no resulta procedente acoger su solicitud. Con todo, es útil precisar, en lo que concierne a las tareas de movimiento de muebles y archivadores en el altillo aludidas por el recurrente, que si bien consta que estas fueron ordenadas por el ITO -según aparece del folio N° 13 del libro de obra-, no se vislumbra que tuvieren el carácter de extraordinarias, comoquiera que la ejecución de la respectiva partida -que consultaba, entre otros aspectos, el cambio de piso de aquel recinto-, implicaba, necesariamente, el traslado de dichos elementos. Sin perjuicio de lo concluido, y dado que de la documentación tenida a la vista no se advierte la debida coherencia entre el monto total pagado en virtud del contrato de que se trata, ascendente a $126.601.418 -cantidad resultante de la suma de los tres estados de pago cursados-, respecto del valor de las obras ejecutadas y aprobadas, correspondiente a $115.361.352 -según lo indicado por ese servicio-, ni entre la suma pagada por concepto de obras adicionales -$9.619.300, acorde al citado estado de pago N° 3- y el valor de dicho rubro informado por esa repartición -$14.922.860-, corresponde que esa repartición esclarezca tales aspectos, informando sobre la materia a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, dentro del plazo de diez días contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, deberá arbitrar, a la brevedad, las medidas conducentes a liquidar la convención de que se trata, solucionando, en su caso, los saldos que pudieren resultar a favor del contratista, de lo cual informará a la mencionada unidad, en el plazo señalado. Finalmente, se ha estimado del caso manifestar que, a diferencia de lo que parece entender ese servicio y tal como lo señala, entre otros, el dictamen N° 13, de 2015, de este origen, los servicios públicos que convocan a una licitación para la ejecución de una obra deben velar porque el proyecto la defina en forma suficiente, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y de sus valores. En consecuencia, y considerando que es la Administración la principal obligada a detallar en los antecedentes de la licitación la obra que encarga, sin que sea dable exigir a los proponentes que llenen los vacíos de que adolezcan esos instrumentos, corresponde que, en lo sucesivo, esa repartición ajuste su actuación al reseñado criterio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República