Dictamen N° 90997/2014

N° 90.997 Fecha: 21-XI-2014 Con motivo de diversas presentaciones de don Bernardo Ossandón Larraín, en representación, según expone, de Inversiones Lomas de La Dehesa Limitada -reclamando en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios por haber permitido a la concesionaria Aguas Cordillera S.A. postergar para los años 2014-2015 la ejecución y operación de obras programadas para los años 2012-2013, respectivamente-, esta Contraloría General ha estimado oportuno emitir un pronunciamiento acerca de la forma de proceder en relación a los cambios que un concesionario sanitario puede introducir al cronograma de obras de su programa de desarrollo, que no requieren que la autoridad lo modifique mediante resolución afecta a toma de razón, por cuanto las alegaciones que se efectúan por el recurrente en el caso concreto a que alude inciden en dicha materia. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por esa Superintendencia, se debe consignar que el artículo 53, letra k), del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, y los artículos 155 y 156 del decreto N° 1.199, de 2004, de ese Ministerio -que aprueba el reglamento de dicho cuerpo legal-, establecen, en lo que interesa, que el programa de desarrollo es un programa de inversiones, cuyo objeto es permitir al prestador reponer, extender y ampliar sus instalaciones, a fin de responder a los requerimientos de la demanda del servicio, y que debe basarse en un estudio de pre-factibilidad técnico-económico y contener una descripción técnica general y un cronograma de obras proyectadas para un horizonte de 15 años, debiendo actualizarse cada 5 años. Dicho programa debe entregarse por el solicitante de la concesión, considerarse en el respectivo decreto que la otorga, y garantizarse por un monto que resguarde efectivamente su cumplimiento, acorde con lo previsto en los artículos 14, 18 y 20 del referido decreto con fuerza de ley. Además, en conformidad a la letra b) de los artículos 24 y 26, y al artículo 55, todos del citado texto legal -en relación al artículo 11, letra e), de la ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios-, el incumplimiento del programa de desarrollo puede dar lugar a sanciones que van desde multas a la caducidad de la concesión. En ese contexto, los programas de desarrollo resultan relevantes a los efectos de definir el alcance de la principal obligación de los concesionarios sanitarios, expresada en el artículo 33 del mencionado decreto con fuerza de ley, cual es la de prestar servicio a quien lo solicite, acorde a las condiciones establecidas en la ley y su reglamentación, y, por consiguiente, su cumplimiento queda sujeto a la supervigilancia y control de la entidad normativa -Superintendencia de Servicios Sanitarios-, pudiendo esta, para tales fines, y según lo preceptuado en el artículo 55 del mismo cuerpo legal, pedir informes e inspeccionar los servicios, requerir los diseños correspondientes a los proyectos incorporados en el programa de desarrollo, revisar o auditar su contabilidad y, en general, adoptar las medidas necesarias para velar por el acatamiento del ordenamiento vigente. Precisado lo anterior, y en lo que respecta a la regulación relativa a las adecuaciones que pueden incorporarse a los programas de desarrollo -materia en la que inciden las presentaciones a que se ha hecho mención-, se deben tener presente los artículos 58 del referido decreto con fuerza de ley y 157 de su reglamento, en cuanto disponen, en lo que interesa, que la entidad normativa podrá ordenar al prestador modificar su programa de desarrollo, cuando existan razones fundadas de cambios importantes en los supuestos en base a los cuales éste fue determinado, siempre que no represente daño emergente para el prestador. Igualmente, por razones fundadas y acompañada de un informe técnico, el prestador puede solicitar la modificación de su programa. Agregan dichos preceptos, que la modificación de que se trata debe ser aprobada por resolución de la entidad normativa, sujeta al trámite de toma de razón. No obstante, el inciso tercero del citado artículo 157 previene que “no se requerirá modificar el programa de desarrollo cuando se trate de un cambio en el plazo programado de ejecución de las obras en función de la demanda actualmente previsible, siempre y cuando no se alteren o modifiquen las soluciones adoptadas. Para este efecto, el prestador con suficiente anticipación y los debidos fundamentos, dará aviso a la Superintendencia, quien asimismo podrá denegar la aprobación del nuevo plazo de ejecución”. Como puede apreciarse del tenor del mencionado inciso tercero, el cambio de los plazos programados de ejecución de obras -que la Superintendencia denomina “ajustes”-, que no requiere modificar el programa de desarrollo mediante acto administrativo afecto a toma de razón, es aquel que decide el concesionario en función de la demanda actualmente previsible y siempre que no implique la alteración o modificación de las soluciones adoptadas. En tal caso, según lo dispone el mismo texto reglamentario, basta que el concesionario dé aviso a la entidad normativa para que se entienda que ha operado el cambio requerido. Lo anterior, naturalmente y por exigirlo la parte final del inciso tercero transcrito, obliga a la entidad normativa a ejercer, con ocasión de dicho aviso, y de inmediato, sus potestades fiscalizadoras, a los efectos de rechazar ese cambio en el evento que no concurran los supuestos que lo hacen procedente. De este modo, corresponde a esa Superintendencia determinar si el cambio de plazo en las obras programadas, es de aquellos que solo requieren el aviso pertinente, o se enmarca en la figura de una modificación de programa, aprobada por resolución afecta emanada de la autoridad competente, para lo cual debe examinar tanto la concurrencia de los requisitos contemplados en el citado artículo 157, como la suficiencia de los fundamentos dados por la concesionaria. En ese contexto normativo, y teniendo presente la naturaleza del programa de desarrollo, en cuanto se trata de un instrumento de gestión y planificación elaborado por el concesionario, que forma parte del proceso de otorgamiento de una concesión sanitaria, a juicio de esta Contraloría General no se advierte que la regulación relativa a cambios en el cronograma de obras de los programas de desarrollo -específicamente, en orden a que basta el aviso que el concesionario debe dar a la entidad normativa-, contravenga la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, como se sostiene en las presentaciones enunciadas. Por el contrario, la regulación analizada armoniza con los principios de celeridad, economía procedimental y de la no formalización, que consagra esa ley, al diferenciar las adecuaciones al programa de desarrollo que obedecen a cambios importantes en los supuestos en base a los cuales éste fue determinado, de aquellas que no tienen tal relevancia. No obstante lo anterior, y en lo que respecta a la situación específica que reclama el recurrente, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista no aparece con claridad que esa Superintendencia haya ejercido las potestades de supervigilancia y control que le entrega la ley. En efecto, de la documentación examinada consta que luego que la concesionaria planteó el cambio del cronograma de obras, esa Superintendencia, mediante su oficio N° 5.324, de 2011, le respondió, en lo que interesa, que “como resultado del análisis de los antecedentes presentados” ha resuelto acoger a trámite los ajustes de programación y que a fin de dar curso a esos ajustes, la empresa debía enviar por los medios que señala el respectivo cronograma. Añade ese servicio, en el informe requerido por esta Entidad de Control, que el oficio N° 5.324 lo emitió en el marco del citado inciso tercero del artículo 157, y que dentro de los fundamentos de la concesionaria “estuvieron aquellos referidos a que en esa fecha no existía ningún proyecto de urbanización que ameritara dicha ejecución” en el año 2012, por lo que en el indicado oficio N° 5.324 “aceptó dicha proposición dando término con ello al proceso de ajustes de obras de dicha empresa”. Pues bien, examinada la solicitud de la concesionaria y el anexo adjunto respecto de las obras cuyo cambio del plazo de ejecución se cuestiona -antecedentes que habría tenido a la vista esa Superintendencia para emitir el citado oficio N° 5.324-, se advierte que el fundamento dado por la concesionaria para ajustar el cronograma de esas obras consistió en expresar que “A la fecha ha sido nulo el desarrollo inmobiliario en estos sectores de expansión, no previéndose el inicio de urbanizaciones antes del año 2014, con requerimiento de servicio para comienzos del año 2015”. En tales condiciones, debe señalarse que no resulta suficiente que la autoridad se limite a aceptar las afirmaciones que efectúan las concesionarias en relación con la materia de que se trata, sino que debe necesariamente ejercer su potestad fiscalizadora tendiente a comprobar la efectividad de los fundamentos invocados -como fue, en el caso en comento, el nulo desarrollo inmobiliario-, lo que es especialmente relevante si se considera que para que opere el mecanismo de ajuste que se analiza, basta la comunicación o aviso correspondiente. En ese orden de ideas, y atendido que a la fecha el referido oficio N° 5.324 ya ha generado sus efectos en cuanto a que las obras a que alude no se realizaron en el año 2012, ni entraron en operación en el año 2013 -como estaba programado-, esta Contraloría General no puede acceder a lo solicitado por la empresa recurrente, en cuanto a ordenar que se enmiende el procedimiento de modificación del aludido programa de desarrollo respecto de esa situación concreta, sin perjuicio, por cierto, de que la Superintendencia proceda a la brevedad, a ejercer sus facultades fiscalizadoras en relación con las obras a que se alude en las presentaciones y de acuerdo a los resultados de dicha fiscalización adoptar las medidas que correspondan en el marco de sus atribuciones. Asimismo, esa Superintendencia deberá, en general, revisar sus procedimientos respecto de los ajustes a los cronogramas de obras de los programas de desarrollo, teniendo en consideración los criterios consignados en el presente pronunciamiento. Transcríbase a la sociedad interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República