Dictamen N° 91937/2015

N° 91.937 Fecha : 19-XI-2015 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido una presentación de don Luis Eduardo Cortés Salinas, ex trabajador de la empresa DOVAL INGENIERÍA S.A., quien se desempeñó en la obra “Instalación sistema de agua potable rural caleta Paposo”, adjudicada por medio de la resolución D.O.H. II N° 0002, de 2011, de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Antofagasta. En ella consulta si la ley N° 20.123 prima por sobre el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, para efectos de obtener el pago de la indemnización por años de servicios que le adeudaría su ex empleadora con cargo a los estados de pago pendientes. Lo anterior atendido que la mencionada dirección regional sostiene que el artículo 131 del anotado reglamento sólo le permite pagar con tales montos los sueldos impagos que mantenga el contratista o subcontratista con los trabajadores ocupados en la obra. Requerida de informe, la anotada dirección regional cumplió con remitirlo. Al respecto, la ley N° 20.123 regula las labores en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas y el contrato de trabajo de servicios transitorios, para lo cual su artículo 3° incorporó un nuevo Título VII al Libro I del Código del Trabajo. El artículo 183-A de dicho código define el trabajo efectuado bajo la modalidad de subcontratación como aquél realizado “en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.”. El inciso primero de su artículo 183-B describe el régimen de responsabilidad a que queda sujeta la empresa principal y el período por el cual éste se extiende. En tal sentido, indica que ella “será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral”, por el lapso durante el cual éstos prestaron servicios en subcontratación. Su inciso cuarto preceptúa, en lo que interesa, que “El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo.”. El artículo 183-C regula el derecho de la empresa principal de ser informada por los contratistas sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores, como también de aquellas que tengan los subcontratistas con sus propios empleados. En tanto, su inciso tercero prevé, en lo pertinente, que “En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. “. Interpretando estos preceptos, el dictamen N° 2.594 de 2008, concluyó que ellos rigen para los organismos de la Administración del Estado y que, “por tratarse de obligaciones y derechos que establece el Código del Trabajo sin consideración a las estipulaciones particulares que pudieran haber acordado la empresa principal y sus contratistas, o estos últimos y sus subcontratistas, no es necesario que en los convenios que pacten se establezcan los derechos y obligaciones previamente reseñados, ya que éstos existen y pueden ser exigidos o ejercidos sin necesidad de estipulación especial, por tener su fuente directa en la ley.”. Por su parte, el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, contiene el Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Su artículo 130 establece normas protectoras de las remuneraciones de los trabajadores de los contratistas, referidas al monto mínimo de éstas, periodicidad y forma de pago. El inciso primero del artículo 131 prevé que “En caso que el contratista o un subcontratista no diere cumplimiento a lo dispuesto en el artículo anterior, el inspector fiscal queda facultado para pagar, a través de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, con cargo a los estados de pago pendientes, ante un inspector del trabajo o un ministro de fe, los sueldos, jornales o tratos adeudados a los trabajadores ocupados en la obra, como también los gastos originados por esta diligencia. Si los estados de pago pendientes son insuficientes, se utilizarán las retenciones y garantías del contrato.”. Su inciso segundo agrega que “Este acto se hará administrativamente sobre la base de los libros del contratista y de la nómina de los trabajadores entregada por éste al inspector fiscal, según lo prescrito en el inciso 3º del artículo 143.”. El inciso tercero dispone que “Asimismo la Dirección podrá hacer uso de los estados de pago pendientes para mantener en vigencia las pólizas de seguro o las boletas de garantía del contrato, si éstas no fueren oportunamente renovadas por el contratista.”. Por último su inciso cuarto prevé que “Iguales disposiciones se podrán tomar en caso de liquidación o terminación anticipada del contrato, si el contratista no hubiere dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo precedente, o no hubiere renovado la vigencia de las garantías correspondientes.”. Señalado lo anterior, cabe determinar si la anotada Dirección Regional de Obras Hidráulicas puede pagar la indemnización reclamada mediante el mecanismo que establece el artículo 131 del citado reglamento. Al respecto, acorde con el principio de legalidad previsto en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, las autoridades del Estado sólo actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, si lo hacen dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, sin que posean más atribuciones que las expresamente conferidas por el ordenamiento jurídico. Por su parte, la jurisprudencia de este Ente Contralor precisa que los servicios públicos no pueden renunciar a las acciones y derechos que les corresponden a menos que exista una autorización contenida en un texto legal expreso (criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.658, de 1987; 19.516, de 1993 y 32.992, de 2002, entre otros). Pues bien, como se advierte, el artículo 131 del aludido reglamento faculta, en este caso, a la aludida dirección regional para solucionar los sueldos impagos de los trabajadores del contratista ocupados en la obra por medio del procedimiento especial que él establece. Con ello la autoriza a no hacer valer, para tales efectos, la responsabilidad solidaria con que debe responder ante estas obligaciones y a pagar sin el marco de las acciones judiciales que supone lo previsto en el artículo 183-B del Código del Trabajo. Sin embargo, no la habilita para emplear esta misma fórmula en el caso de la indemnización por años de servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo. Con el mérito de lo expuesto cabe concluir que la decisión de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Antofagasta en cuanto a no pagar la indemnización por años de servicio del reclamante, bajo la fórmula prevista en el artículo 131 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, se ajusta a derecho. Ello con independencia de que posea o no la calidad de empresa principal. Transcríbase al Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Antofagasta y a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante