Dictamen N° 92308/2015

N° 92.308 Fecha: 20-XI-2015 Mediante la presentación de la referencia, doña Macarena Soler Wyss, en representación, según expone, del “Movimiento Social en Defensa del Río Ñuble”, solicita a la Contraloría General un pronunciamiento respecto de la legalidad de las bases de licitación de la obra pública fiscal denominada “Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”, por cuanto éstas infringirían el principio de legalidad al contemplar la posibilidad de prestar un servicio complementario de generación eléctrica. Requerido su parecer, la Dirección General de Obras Públicas informó, en síntesis, que el objeto de la aludida concesión es la ejecución de una obra de riego -consistente en un embalse- junto con la prestación de los servicios básicos y especiales obligatorios. Añade a su vez, que de existir servicios complementarios a los antes descritos éstos deben ser útiles, necesarios, adicionales, compatibles con el objeto de la concesión y no contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. En ese entendido, y en conformidad al N° 12 del artículo 2.4.3.5 del pliego de condiciones de que se trata, el uso del embalse para el desarrollo eventual de generación hidroeléctrica y cualquier otro servicio complementario queda supeditado al cumplimiento de la regla de operación -determinada sobre la base de diversos criterios, entre otros, el de una seguridad de riego del 85%- para el servicio básico de entrega regulada de agua para regadío. Así también, agrega que las concesiones eléctricas para generación de energía hidroeléctrica constituyen una materia que se encuentra fuera del ámbito de competencia del Ministerio de Obras Públicas. Sobre el particular, es dable consignar, en primer término, que las bases de licitación impugnadas, aprobadas por la resolución N° 238, de 2014, de la citada Dirección -y sus modificaciones, mediante circulares aclaratorias N°s 1, 2 y 3- fueron tomadas razón en su oportunidad por este Ente Fiscalizador, por estimarse ajustadas a derecho. En segundo término, es útil expresar que la letra j) del artículo 7° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas- considera dentro de los factores para evaluar las ofertas técnicamente aceptables, la calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios. Luego, que el artículo 39, inciso primero, establece que se entenderá por obra pública fiscal a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados al desarrollo de áreas de servicio, a la provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados. Enseguida, que el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio del ramo-, dispone, en su artículo 3° N° 25, que los servicios complementarios corresponden a “Los servicios adicionales, útiles y necesarios, que el concesionario esté autorizado a prestar y por los cuales podrá cobrar un precio a los usuarios, en virtud del contrato de concesión y del artículo 7°, letra j) del DS MOP N° 900 de 1996”. Asimismo, las letras a) y c) del numeral 3° del artículo 1° del aludido cuerpo reglamentario, prevén que la concesión comprenderá la prestación en el área de concesión de los servicios básicos y complementarios para los que fue construida la obra y el cobro de tarifas que pagarán los usuarios de los mencionados servicios, en tanto que el artículo 54 letra a) dispone que la etapa de explotación incluye la prestación del servicio básico, servicios complementarios y otros servicios para los que fue construida la obra, en la misma área. Pues bien, del análisis de las normas referidas y de las demás pertinentes, es dable advertir que la preceptiva admite que las bases y el contrato de concesión comprendan la prestación de servicios complementarios. Por su parte, las bases de licitación de la obra pública fiscal denominada “Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”, en los artículos 1.3, 1.10.9.1, 1.10.9.2 y 2.4.3.3, indican que el proyecto consiste en “la construcción, mantención y explotación de un Embalse que permitirá asegurar y extender el riego en el valle del Río Ñuble” e incluye la prestación de servicios básicos -almacenamiento y entrega de agua junto a la conservación, reparación y operación de las obras- y servicios especiales obligatorios -almacenamiento y entrega de agua y además, información al público y sugerencias, consultas y reclamos-. Puntualiza también, este pliego de condiciones, en la letra b) del artículo 1.10.9.3, que dentro de los servicios complementarios que puede proponer el concesionario a la autoridad competente se encuentra la producción de energía hidroeléctrica, lo cual, sin embargo, estará siempre supeditado a la prestación prioritaria de los servicios básicos y especiales obligatorios y al cumplimiento de todas las disposiciones legales y técnicas aplicables a su respecto. En ese contexto, y de los antecedentes tenidos a la vista, resulta jurídicamente factible que las bases de licitación permitan la eventual prestación de servicios complementarios al objeto de la concesión, siempre que éstos cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -a saber, su autorización y calificación como adicionales, útiles y necesarios- y con la normativa atingente al sector de que se trate, esto es, en el caso de la generación de energía hidroeléctrica, la Ley General de Servicios Eléctricos y la demás que resulte aplicable. En virtud de lo precedentemente expuesto, no cabe acoger la reclamación de la interesada. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante