Dictamen N° 92506/2016

N° 92.506 Fecha: 26-XII-2016 Mediante las presentaciones de la referencia se han dirigido a esta Contraloría General don Emil Ibarra Sáez y doña Sara Lareau Giacaman, ambos en representación de doña Astrid Díaz Astudillo, reclamando que la Dirección General de Aguas, Región del Bío-Bío, y el nivel central de ese servicio -este último, por la vía del conocimiento de un recurso de reconsideración- denegaron la solicitud de su representada para la constitución de un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes en el Río Ñuble, en razón de que resultaba incompatible con un derecho de aprovechamiento constituido previamente en favor del Fisco, Dirección de Obras Hidráulicas, cuyo ejercicio se realizaría a través de la construcción y operación del embalse Los Monos. Exponen los ocurrentes, en lo esencial, que en la especie no existe tal incompatibilidad, toda vez que en relación con la mencionada obra no hay un proyecto que haya sido informado a la Dirección General de Aguas o aprobado por esta última repartición pública en conformidad a lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Aguas. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta entidad de control, por la Dirección General de Aguas, cabe anotar que el artículo 8° del Código de Aguas dispone, en síntesis, que el que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo. También, que según lo indicado en los artículos 22 y 141, inciso tercero, de ese cuerpo legal, la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, siempre que exista disponibilidad, considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, y fuere legalmente procedente. Luego, que el artículo 294, inciso primero, del precitado texto legal establece que “Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes Obras”, las que corresponden, en síntesis, a los embalses, acueductos y sifones que ahí se mencionan. Añade ese precepto, en su inciso segundo, que “Quedan exceptuados de cumplir los trámites y requisitos a que se refiere este artículo, los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, los cuales deberán remitir los proyectos de obras a la Dirección General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas”. A su turno, es pertinente anotar que según lo manifestado en el dictamen N° 4.859, de 2014, de este origen, la solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas no puede prevalecer contra un derecho de la misma especie válidamente constituido que, en virtud de las normas legales pertinentes, se encuentra protegido contra cualquier requerimiento que implique un menoscabo de sus facultades. Agrega ese pronunciamiento, en lo que interesa, que la autoridad administrativa, al otorgar derechos de aprovechamiento de aguas, debe velar porque no se afecten derechos de terceros sobre las mismas aguas, aspecto que debe ser resuelto por la autoridad competente sobre la base de la información específica con que cuente en cada caso. Puntualizado lo anterior, cabe consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la Dirección General de Aguas, Región del Bío-Bío, denegó la solicitud de constitución en comento mediante su resolución exenta N° 2.445, de 2013, y que el nivel central de esa repartición pública, a través de su resolución exenta N° 1.099, de 2016, rechazó el recurso de reconsideración que el interesado dedujo en contra del antedicho acto administrativo. Del análisis de ambas resoluciones se observa que sus fundamentos consisten, en lo medular, en que el punto de captación del derecho solicitado -y no el de restitución, como afirman los ocurrentes- interfiere con un derecho de aprovechamiento de aguas que se otorgó al Fisco, Dirección de Obras Hidráulicas, por medio de la resolución N° 79, de 2002, de la Dirección General de Aguas. Lo anterior, por cuanto se determinó, sobre la base de los informes técnicos individualizados en las indicadas resoluciones exentas y conforme a los antecedentes que le remitió la Dirección de Obras Hidráulicas para los efectos previstos en el inciso segundo del referido artículo 294 del Código de Aguas -esto es, conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas por parte de la Dirección General de Aguas-, que el punto de captación de la solicitud de la señora Díaz Astudillo recae dentro del área de inundación del embalse “Los Monos”, en el cual se acumularán las aguas otorgadas al Fisco. Ahora bien, en el contexto reseñado, y frente a la presentación que se atiende, cumple esta sede de control con manifestar, en el ámbito de sus competencias, que de la revisión de los antecedentes aparece que las decisiones administrativas impugnadas se enmarcan en las atribuciones que el ordenamiento jurídico entrega a la Dirección General de Aguas, y que se encuentran debidamente fundamentadas sobre la base de la información específica con la que la que dicho servicio contaba. Siendo ello así, y considerando, por otro lado y adicionalmente, que la Dirección de Obras Hidráulicas se encuentra exceptuada de requerir la aprobación de la Dirección General de Aguas para la construcción del aludido embalse “Los Monos”, acorde a lo dispuesto en el precitado artículo 294, inciso segundo, del Código de Aguas, este órgano de fiscalización no advierte reproche de juridicidad que formular respecto de lo obrado en la especie por dicha repartición. En mérito de lo expuesto, se rechaza la reclamación del rubro. Transcríbase a la Dirección General de Aguas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República