Dictamen N° 9500/2012

N° 9.500 Fecha: 16-II-2012 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, remitiendo la presentación del Diputado señor Marcelo Schilling Rodríguez, quien solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de lo obrado por el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Valparaíso -SEREMI-, en relación con la dictación del oficio N° 2.210, de 2011, por el cual ordenó revocar tres resoluciones de la Dirección de Obras Municipales de Villa Alemana -DOM- que instruyeron la paralización de la instalación de antenas de telecomunicación en esa comuna. Requerido informe, ese municipio manifestó que, debido a reclamos impetrados por diversos particulares, dictó las referidas resoluciones -signadas con los N°s. 113, 118 y 133, todas de 2011-, ordenando la paralización de las faenas de instalación de torres para antenas y sus elementos soportantes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto alcaldicio N° 57, de 2002, que aprueba la “Ordenanza para la Instalación de Torres, Antenas y Parábolas para Cualquier Tipo de Telecomunicaciones en la Comuna de Villa Alemana” y lo preceptuado por el artículo 146 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones -LGUC-. Aclara que el primero de los preceptos aludidos prevé que en esa comuna sólo se permitirá la instalación de antenas y sus elementos soportantes sobre los edificios, siempre y cuando éstas tengan más de 5 y menos de 9 metros de altura; y que el segundo prescribe que el director de obras municipales -mediante resolución fundada-, podrá ordenar la paralización de cualquier obra en los casos en que hubiere lugar a ello, y que si comprueba que una faena se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente o en disconformidad con él, o con ausencia de supervisión técnica, o que ello implique un riesgo no cubierto -sin perjuicio de las sanciones que procedan-, ordenará de inmediato su paralización, fijando un plazo prudencial para que subsanen las observaciones que se formulen. Con motivo de lo anterior, añade que el SEREMI le ordenó que evacuara un informe sobre tales resoluciones, a lo que dio cumplimiento -asistido por la unidad de asesoría jurídica de esa municipalidad- mediante oficio N° 201, de 2011 y que luego, mediante oficio N° 2.210, de esa misma anualidad, esa secretaría regional le ordenó revocar las resoluciones comentadas, bajo apercibimiento de enviar los antecedentes a este Organismo Contralor, por lo que se vio en la obligación de dictar las resoluciones N°s 202, 203 y 204, todas de 2011, que dejaron sin efecto aquéllas que ordenaron la paralización. A su turno, requerido informe, la SEREMI indicó que los representante legales de las empresas Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y ATC Sitios de Chile S.A., respectivamente, interpusieron reclamos en contra de esa DOM, con el fin de impugnar las antedichas resoluciones de paralización, alegando que habían cumplido todos los requisitos establecidos en la normativa vigente para proceder a la instalación y que en los actos impugnados sólo se citó como fundamento el decreto alcaldicio N° 57, de 2002, sin que se precisara cuál era la infracción cometida, por lo que no podía tenerse por cumplida la hipótesis contemplada en el precitado artículo 146 de la LGUC. Expresa que dicha ordenanza local -a su juicio-, contraviene y sobrepasa las exigencias establecidas por el legislador para la instalación de antenas y además infringe los criterios establecidos por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo a través de las circulares N°s 76, de 2007 y 218, de 2009, por lo que dio curso al procedimiento establecido en el artículo 118 de la LGUC, compeliendo a la DOM para que informara al respecto. Así, previa evaluación de los antecedentes, manifiesta que emitió un pronunciamiento sobre la materia, ordenando la revocación de las resoluciones mencionadas, por haber llegado al convencimiento de que éstas no se ajustaban a la normativa urbanística vigente. En efecto, argumenta que las empresas recurrentes cumplieron con lo prescrito en el numeral 7 del artículo 5.1.2. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -OGUC- el cual previene que a la DOM no le compete otorgar su autorización para la instalación de antenas de telecomunicaciones cuando no se emplacen en bienes nacionales de uso público, sino sólo recibir el aviso de la instalación y los documentos que en él se indican. Precisa, además, que en armonía con lo señalado en el inciso tercero del artículo 2.1.24. de la OGUC, la municipalidad sólo está facultada para permitir o prohibir el emplazamiento de antenas en bienes nacionales de uso público, siempre que ello se efectúe de conformidad con lo indicado en el correspondiente instrumento de planificación territorial. Por ello, estima que esa entidad edilicia no puede prohibir la instalación de antenas en predios privados -como ocurre en la especie-, sino sólo establecer exigencias que mitiguen los impactos adversos que pueden generar en la zona en que se emplacen, siempre y cuando ello se realice en aplicación de lo dispuesto en un plan regulador comunal. Ahora bien, respecto de la ordenanza local observada, arguye que, tal como lo dispone el artículo 3° de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, éstas tienen, entre sus funciones privativas, la de planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal y la aplicación de las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo. En ese sentido, insiste que la dictación de un decreto alcaldicio que regule aspectos sobre normativa urbanística infringe el principio de legalidad, dado que tales materias son propias de la planificación urbana. Enseguida, hace presente que, aun cuando la municipalidad elabore o modifique un plan regulador comunal, éste no podría establecer en él condiciones y requisitos más gravosos que los previstos en la LGUC y su ordenanza, criterio que, según expone, se ajusta a lo sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 42.385, de 2006 y 38.148, de 2007. Sobre el particular, resulta menester anotar, en primer término, que acorde con el artículo 4° de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, y en lo que interesa, la instalación, operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones ubicados en el territorio nacional, se regirá por las normas contenidas en ella y por los acuerdos y convenios internacionales de telecomunicaciones vigentes en Chile. Asimismo, que conforme con sus artículos 7° y 8° y siguientes, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Telecomunicaciones, en general, le corresponde autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentra el servicio público de telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema radiante, a través del otorgamiento y/o modificación de la respectiva concesión. Luego, cabe considerar que la OGUC, establece, en el citado inciso tercero de su artículo 2.1.24., que “Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se podrán localizar donde lo autorice la respectiva Municipalidad”. Añade dicha Ordenanza, en su artículo 2.6.3., y en lo pertinente, que a las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes; que deberán cumplir con los distanciamientos mínimos que se indican -los que no serán exigidos para las antenas que se instalen adosadas a las fachadas de edificios existentes-, y que además del cumplimiento de los distanciamientos señalados, dichas antenas deberán cumplir las regulaciones sectoriales que establezca el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la Subsecretaría respectiva, en virtud de la antedicha ley N° 18.168. Por último, corresponde puntualizar que el mencionado artículo 5.1.2., N° 7° de la OGUC, prescribe que el permiso del Director de Obras Municipales respectivo no será necesario cuando se trate de la instalación de antenas de telecomunicaciones, precisando que en este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los documentos a que alude, la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, y un instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda. Finaliza indicando que la instalación de antenas adosadas a edificios existentes no requerirá del mencionado aviso. De lo precedentemente expuesto, se concluye que las Direcciones de Obras Municipales no se encuentran habilitadas para autorizar o no la instalación de antenas, así como tampoco, para fijar condiciones diversas de las definidas por la normativa aplicable en la materia, como las que se invocan por parte de esa Municipalidad, contenidas en el decreto alcaldicio N° 57, de 2002. Asimismo, cabe indicar que la situación de que se trata no se enmarca en las hipótesis consignadas en el antes aludido artículo 146 de la LGUC, por lo que el Director de Obras Municipales no se encontraba facultado legalmente para proceder con la medida de paralización contemplada en dicho precepto. En atención a lo anterior, no se observa reproche de juridicidad que formular a lo resuelto por la SEREMI sobre la materia referida, por cuanto ésta ha actuado en el marco de las atribuciones otorgadas por la normativa legal que la rige . En mérito de lo expresado, y considerando lo prescrito por los artículos 6°, inciso primero, de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, es dable concluir que, el precitado decreto alcaldicio N° 57, de 2002, en cuanto establece más requisitos que los dispuestos por la legislación que regula la materia, infringe el principio de legalidad, por lo que deberá dejarse sin efecto por ese municipio, informando de ello a este Ente Fiscalizador dentro del plazo de 15 días hábiles desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República