Dictamen N° 9527/2013

N° 9.527 Fecha: 11-II-2013 Mediante el oficio ordinario DJ-68, de 2011, la Municipalidad de Renca solicitó la reconsideración de las conclusiones contenidas en el Informe Final N° 64, de 2010, de este Organismo de Control, sobre auditoría integral efectuada en esa entidad edilicia, el que, entre otras materias, se refirió al contrato suscrito entre dicho municipio, como miembro del Consejo de Alcaldes Cerros de Renca, y la empresa Bravo Energy S.A., para la prestación del servicio de inspección técnica del relleno sanitario de la concesión adjudicada a la empresa KDM S.A. por ese Consejo, observando que no resultaba procedente que se encomendaran las referidas labores inspectivas a una empresa externa, ya que estas debían realizarse por personal municipal. Dicha solicitud fue atendida por esta Entidad de Control, a través del oficio N° 78.842, de 2011, el cual, en lo que a dicha observación se refiere, comunicó a la autoridad recurrente que se requeriría un pronunciamiento sobre la materia, lo que pasa a informarse a continuación. Al respecto, cabe recordar que con antelación al citado Informe Final cuya reconsideración se solicita, esta Entidad de Control, a través del Informe de Auditoría N° 47/2010, relativo a la ejecución del contrato de tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos municipales suscrito entre el Consejo de Alcaldes Cerros de Renca y la empresa KDM S.A., constató que la inspección técnica de esa convención fue adjudicada, previa licitación pública, a contar del 23 de junio de 2008, a la sociedad Bravo Energy Chile S.A., por un determinado monto mensual y un período de 4 años, a contar del 17 de junio de 2008. Pues bien, en ese mismo informe se estableció que no se ajustaba a derecho que las labores de inspección técnica de los servicios contratados fuesen realizadas por una empresa externa, ya que ello contraviene la jurisprudencia de este Organismo de Control -invocada al efecto-, de conformidad con la cual esas tareas deben cumplirse con personal del propio servicio y no por terceros ajenos a éste, por ser inherentes a la función pública, al estar relacionadas con el resguardo del interés municipal, sin perjuicio que pudiesen contratarse asesorías a la inspección que compete realizar a los municipios. Así entonces, en el aludido Informe Final N° 64, de 2010, sobre auditoría integral efectuada en la Municipalidad de Renca, este Organismo de Control, junto con reiterar lo manifestado en su similar N° 47, de 2010, se añade que no obsta a la emisión de aquel la circunstancia que, como afirma ese municipio, el contrato suscrito entre KDM S.A. y las entidades que integran el denominado Consejo de Alcaldes de Cerros de Renca -relativo al tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos- fuese, a la sazón, de conocimiento del Tribunal de la Libre Competencia, a requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, según rol N° C-195-09, ya que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Entidad de Control, que ahí se cita, ello no es óbice para observar, conforme a sus facultades fiscalizadoras, que un servicio contratado no esté entre aquellos que pueden ser externalizados. Es dable agregar que, solicitada por el municipio aludido la reconsideración del citado Informe Final N° 64, de 2010, entre otros aspectos, en relación a la observación efectuada al contrato suscrito con la empresa Bravo Energy S.A., esta Entidad Fiscalizadora, a través del oficio N° 35.761, de 2011, estableció, una vez más, que los argumentos no resultaban atendibles, a la luz de la invariable jurisprudencia que este Organismo de Control ha emitido sobre la materia. Por consiguiente, en tres ocasiones este Organismo de Control ha examinado la materia en cuestión, concluyendo la improcedencia de la externalización de la función de inspección descrita, acorde con la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 12.528, de 1996, y 25.747, de 2008, entre otros, de este origen. Efectuadas estas precisiones, cabe referirse a los argumentos en que el municipio, en esta oportunidad, funda su petición de reconsideración. En primer lugar, esgrime la entidad edilicia que se encuentra imposibilitada de realizar con personal propio, la respectiva inspección técnica, por cuanto la concesión a KDM fue hecha por una asociación de municipalidades, de manera que ella debe ejecutarse en conjunto, y no en forma aislada por cada integrante del Consejo de Alcaldes Cerros de Renca, lo que por cierto, sería muy oneroso de solventar. Agrega, que las entidades edilicias son entes autónomos, sin que pueda exigir a otros municipios acceder a una determinada modalidad de supervisión con personal compartido. Al respecto, cumple manifestar que esta Contraloría General, ha examinado, nuevamente, los antecedentes del caso y la normativa que le resulta aplicable, sin advertir argumentos significativos, de hecho o de derecho, que permitan alterar las conclusiones precedentemente anotadas. Además, es necesario puntualizar que las alegaciones esgrimidas por la ocurrente, en esta oportunidad, no se relacionan, exactamente, con el fundamento de la observación cuya reconsideración aquí se examina -punto 2.3 del Informe Final N° 64, de 2010-, toda vez que la mentada objeción se refiere a que el contrato suscrito entre la Municipalidad de Renca y la empresa Bravo Energy Chile S.A., con fecha 4 de febrero de 2009, no se ajustó a derecho al encomendar la inspección técnica a una empresa externa, debiendo cumplirse dicha función, por el contrario, con personal municipal, sin que dicho informe se haya extendido a la forma, individual o conjunta, en que debía ejecutarse tal inspección, como parece entenderlo la interesada. Asimismo, resulta útil hacer presente, en armonía con el reproche cuya reconsideración aquí se examina, que en virtud de lo establecido en los artículos 3°, inciso segundo, 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en el artículo 40, inciso tercero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las entidades edilicias deben observar los principios de control y probidad administrativa, que exigen, en lo que interesa, el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, en relación con el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por quienes prestan servicios a los municipios, que inciden, especialmente, en la satisfacción de las necesidades de la comunidad local. En todo caso, cabe señalar, que la forma en que las entidades edilicias integrantes del aludido Consejo, debían actuar para el control del aludido contrato suscrito con la empresa KDM, se encontraba establecida en los mecanismos que, a la época de la celebración de la convención en comento, contemplaba la citada ley N° 18.695, la que en su artículo 137 -modificado en la actualidad por la ley N° 20.527, publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2011-, disponía que dos o más municipalidades, pertenecientes a una misma provincia o región, podían constituir asociaciones municipales para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, las que podían tener por objeto, entre otros, la atención de servicios comunes. En tal evento, el artículo 138, letras b) y c), del mismo texto legal, prevenía que los convenios respectivos debían consultar, entre otros aspectos, los aportes financieros y demás recursos materiales que cada municipio proporcionaría para dar cumplimiento a las tareas concertadas y el personal que se dispondría al efecto. Finalmente, sobre el particular, es menester anotar que los organismos integrantes de la Administración, entre los que se cuentan las municipalidades, se encuentran en el imperativo de actuar coordinadamente, de conformidad con lo prescrito en los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, inciso segundo, ambos de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por consiguiente, de acuerdo con el marco normativo vigente a la época de celebración del contrato aludido, resultaba factible que las municipalidades pudieran acometer la supervisión del cumplimiento de un contrato que se refiere a un servicio de interés común, con recursos y funcionarios municipales, lo cual, en todo caso, debía hacerse, asimismo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, el que, como se indicara, excluía la posibilidad de externalizar la función de inspección en particulares. En segundo término, el municipio alega que de acuerdo a la cláusula del contrato que acompaña, no puede poner término al mismo sino por causa imputable a esa empresa, cual no es el caso, sin perjuicio que en el evento de promover ese finiquito podría verse expuesta a acciones judiciales. Al respecto, corresponde dejar establecido que el contrato observado por los aludidos informes N°s. 47 y 64, se habría extinguido, por el cumplimiento del plazo de término, por lo que resulta inoficioso referirse a tales argumentos. Del mismo modo, en relación a que los municipios participantes del acuerdo, se encontrarían estudiando la continuidad del contrato suscrito con la empresa KDM S.A., para la prestación de los servicios de tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos municipales, a través del Tribunal de la Libre Competencia -en la causa que indica-, cabe señalar que, sin perjuicio de lo ya informado en el oficio N° 64, de 2010, en orden a que el sometimiento de esa materia a la resolución de aquel tribunal, no significó un impedimento para emitir el informe final en cuestión, se ha tomado conocimiento que la acción deducida ante ese tribunal fue rechazada por sentencia de 10 de enero de 2012, al acoger la excepción de prescripción opuesta por las requeridas. Esto significa que el contrato vigente con KDM S.A., incluida la cláusula de renovación automática -objetada por medio de ese requerimiento- se encuentra en vigor, sin perjuicio que el contrato de inspección que se analiza en esta solicitud se extinguió por el cumplimiento del plazo acordado. En este orden de consideraciones, dado que no se aportan nuevos antecedentes o alegaciones que ameriten una modificación de las conclusiones contenidas sobre esta materia, tanto en los informes N°s. 47 y 64, ambos de 2010, y en el oficio N° 35.761, de 2011, todos de este origen, aquellas deben, necesariamente, confirmarse en orden a que ese municipio debe abstenerse de encomendar a terceros, tareas inherentes a la función pública, como lo ha expresado la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, conocida por la recurrente. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que, según los antecedentes tenidos a la vista, durante el año 2012, a través del portal www.mercadopublico.cl , se convocó a una licitación pública para la asesoría a la inspección técnica del contrato de tratamiento intermedio, transporte y disposición final de residuos sólidos municipales suscrito entre las municipalidades integrantes del Consejo de Alcaldes de Cerros de Renca, y KDM S.A., a cuyo término, mediante el decreto N° 1.025, de 2012, de la Municipalidad de Renca, se adjudicó el señalado servicio de asesoría a la empresa Bravo Energy S.A., por un plazo de cuatro años, suscribiéndose el respectivo contrato, con fecha 25 de junio de 2012. En este contexto, es posible inferir que, sin perjuicio de la solicitud de reconsideración del rubro, la Municipalidad de Renca, en el nuevo proceso de licitación, ha obrado con apego al criterio jurisprudencial de este Organismo de Control, ya que la nueva contratación no conlleva entregar o externalizar en particulares, funciones propiamente municipales, como son las inspectivas relativas a la prestación del servicio contratado con KDM S.A., para el tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos. No obstante lo anterior, cumple con informar que la materia en examen y particularmente la forma efectiva en que la empresa Bravo Energy S.A., realiza la prestación del servicio de asesoría respecto de los funcionarios municipales designados al efecto, a cargo de la inspección técnica aludida, será incluida dentro del programa de fiscalización que corresponda efectuar en ese municipio, conforme a la planificación establecida. En consecuencia, con las precisiones anotadas, se desestima la reconsideración solicitada y se confirma el Informe Final N° 64, de 2010, de esta Contraloría General, sobre auditoría integral efectuada en la Municipalidad de Renca, y se complementa el oficio N° 78.842, de 2011, también de este origen. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante