Dictamen N° 9730/2020

N° 9.730 Fecha: 09-VI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Ignacio Gallo Medina, en representación de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., reclamando sobre la tarifa por concepto de remuestreo del ítem soleras tipo A que le fue cobrada a esa firma por la Dirección de Vialidad en el marco del contrato denominado “Mejoramiento Ruta D-35 (Camino La Cantera), sector Avda. del Mar - Ruta D-35 / Ruta 43, Tramo Dm. 0,260 a Dm. 5,871, comuna de Coquimbo, Provincia de Elqui, Región de Coquimbo”, toda vez que, en su concepto, excede el costo real que dicha labor habría significado para la Administración, lo que redundaría en un enriquecimiento ilícito para ésta. Al respecto, es del caso precisar que por su oficio N° 10.393, de 2018, y con motivo de una anterior presentación del interesado, esta Sede de Control se abstuvo de emitir un pronunciamiento en relación con la materia, por encontrarse pendiente acerca de ella la decisión de un recurso jerárquico. Posteriormente, y atendido un reclamo del ocurrente, atingente a la demora en la resolución del antedicho recurso, esta Entidad Fiscalizadora, a través de su oficio N° 16.164, de 2019, dispuso que la Dirección General de Obras Públicas (DGOP) arbitrara las providencias necesarias a fin de resolverlo, de lo que debía informar en los términos que en el mismo se indican. Finalmente, a través de su oficio N° 30.811, de 2019, y ante una presentación en la cual la DGOP señaló encontrarse a la espera de antecedentes para resolver el aludido recurso, esta Contraloría General, además de dar cuenta del deber que le asistía a esa dirección de resolverlo a la mayor brevedad, le requirió la instrucción de un proceso disciplinario destinado a establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de su tardanza, debiendo remitir copia del acto administrativo que le diera inicio. Ahora bien, recabados sus pareceres, los han proporcionado la Dirección de Vialidad y la Dirección General de Obras Públicas, entidad esta última que solicita, además, reconsiderar lo resuelto en el citado oficio N° 30.811, de 2019, para cuyos efectos da cuenta, en lo esencial, de la alta carga de trabajo existente en sus dependencias y de la tramitación que se llevó a cabo en el correspondiente procedimiento, el que concluyó con la emisión de la resolución exenta N° 1.151, de 2019, de ese servicio, que rechazó la pretensión del interesado. Sobre el particular, y en relación con la tarifa por la cual se reclama, es preciso anotar que de la documentación adjunta consta que mediante carta de 16 de junio de 2015, y con ocasión del proceso de recepción de las obras del singularizado convenio, la empresa recurrente solicitó a la inspección fiscal disponer la extracción de testigos como método de recepción de calidad de las soleras tipo A, dada la insuficiencia del certificado que emitió la empresa que suministró dichos ítems, señalando que “tal como lo indica el Manual de Carreteras los costos asociados a estos controles serán asumidos por nuestra Empresa”. Aparece, asimismo, que con motivo de tal petición, la Unidad de Laboratorio y Gestión de Calidad de la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo, a través de su oficio N° 278, de 28 de septiembre de 2015, informó a la inspección fiscal que el costo asociado a la extracción y ensaye de testigos en soleras ascendía a $ 14.580.636. Luego, que por su oficio N° 980, de 27 de enero de 2017, y habida cuenta de una presentación de la empresa recurrente sobre la materia, el Departamento de Obras Viales Urbanas de la Dirección de Vialidad comunicó a esa firma que no procedía eximirla del pago requerido, ni aplicarle valores de mercado, considerando que el referido control fue solicitado por la propia contratista y que la determinación del valor se había efectuado conforme a un listado de tarifas emitido por el Laboratorio Nacional de Vialidad. Finalmente, es menester dejar anotado que la Dirección de Vialidad, mediante su resolución exenta N° 5.364, de 6 de noviembre de 2017, rechazó un recurso de reposición interpuesto por la contratista en contra del citado oficio N° 980, y que la Dirección General de Obras Públicas, en su resolución exenta N° 1.151, de 5 de diciembre de 2019, no dio lugar al recurso jerárquico deducido por la empresa afectada en lo relativo a la condonación o rebaja de los valores aludidos. En ese contexto, es pertinente relevar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la operación solicitada por el contratista en relación con las aludidas soleras es la regulada en el N° 5.607.305 “Recepción de Elementos de Hormigón por Resistencia Mecánica”, del Volumen N° 5, del Manual de Carreteras -aplicable a la contratación de que se trata según se prevé en el singularizado acuerdo de voluntades, sancionado por la resolución N° 175, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas-, que, en lo pertinente, dispone que “Los costos de todo el proceso de obtención de testigos y sus ensayes serán de total cargo del Contratista”. Luego, que ninguno de los referidos documentos emanados de la Administración da cuenta y respalda la forma en que fueron determinados los costos informados en el antedicho oficio N° 278, de 2015, de la Unidad de Laboratorio y Gestión de Calidad de la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo, correspondientes al remuestreo de la especie. En ese sentido, es preciso consignar que no resulta suficiente la alusión efectuada en ese instrumento, en orden a que los costos unitarios de los ensayes son establecidos por el Laboratorio Nacional de Vialidad, máxime si se tiene presente lo indicado en el oficio N° 1.068, de 27 de octubre de 2016, por el cual el ingeniero jefe del Laboratorio Nacional de Vialidad, ante una consulta del Departamento de Obras Viales Urbanas de la Dirección de Vialidad, propuso un valor considerablemente menor para la extracción de los testigos y ensayes en comento. Sin perjuicio de ello, tampoco resulta admisible, como se anota en ese último oficio, que el costo a cobrar considere el “equivalente al promedio de los valores de cotizaciones de laboratorios externos que realizan estos ensayes”. Ello, pues del estudio del ordenamiento aplicable, en especial del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, y del decreto N° 79, de 2004, de la misma cartera -que estableció la organización y funciones de la Dirección de Vialidad- no se advierte que el individualizado laboratorio se encuentre facultado para valorizar esos costos según los precios del mercado. Por último, no se advierte el sustento normativo de lo aseverado por dicho Laboratorio Nacional en su oficio N° 652, de 17 de julio de 2019, dirigido a la División Jurídica de la Dirección de Vialidad, en el que refiriéndose al alcance del citado oficio N° 1.068, señala que el mismo constituyó una propuesta, y que “es decisión de la Inspección Fiscal de la Obra y del Departamento de quien depende, quien decida al respecto”, toda vez que acorde con el mencionado Manual, compete a aquel laboratorio efectuar el indicado remuestreo y, por ende, determinar el costo de dicha actividad. En mérito de expresado, corresponde que esa Dirección General de Obras Públicas adopte las medidas destinadas a que se subsane la situación de la especie, debiendo justificarse los valores respectivos sobre la base de criterios objetivos vinculados al costo de la actividad en el marco del contrato de que se trata, de lo que deberá dar cuenta a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General en el término de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y en lo que atañe a la solicitud de reconsideración formulada por la Dirección General de Obras Públicas respecto del citado oficio N° 30.811, de 2019, de este origen, es del caso señalar que lo planteado por ese servicio no permite descartar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la demora en la resolución del mencionado recurso jerárquico, razón por la cual no procede acoger lo solicitado, debiendo ese servicio remitir copia del acto administrativo que dé inicio al pertinente sumario administrativo a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General en el mismo plazo señalado precedentemente. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República