Dictamen N° 9732/2020

N° 9.732 Fecha: 09-VI-2020 Se ha dirigido a este Contraloría General, la señora Ingrid Rodas Krause, en representación, según indica, de Inmobiliaria Armas FP SpA, requiriendo un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad del oficio N° 4.571, de 2019, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), que confirmó el rechazo por parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Cisterna, de la solicitud de aprobación de anteproyecto N° 565/17, de dicha empresa, pues a su juicio, los argumentos sostenidos por esas reparticiones públicas para justificar ese actuar no dicen relación con la vulneración de una norma urbanística, sino que con un aspecto ajeno a ello, no previsto en el atingente procedimiento. Recabados sus pareceres informaron la aludida corporación edilicia y la SEREMI, mientras que la opinión de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la fecha, no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de ésta. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo, dispone en lo que atañe, en su inciso sexto, que el Director de Obras Municipales (DOM), concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, y en su inciso noveno, que también podrán someterse a la aprobación del DOM anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. A su turno, el artículo 118 de la LGUC, en lo que concierne, consigna en su primer inciso que la Dirección de Obras Municipales tendrá un plazo de 30 días, contados desde la presentación de la respectiva solicitud, para pronunciarse sobre los permisos de construcción; en su inciso segundo que dicho plazo se reducirá a 15 días en la hipótesis que ahí se establece, y en su inciso cuarto, que si el interesado no subsana o aclara las observaciones en un plazo de 60 días, desde el hito que menciona, se deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso. Por su parte, el artículo 1.4.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, preceptúa en lo que importa, en su inciso sexto, que “La constructibilidad aprobada en el anteproyecto podrá aumentarse sólo hasta un 20% y siempre que ello esté permitido en las disposiciones vigentes del Instrumento de Planificación Territorial respectivo al momento de ingresar la solicitud de permiso”. Seguidamente, el artículo 1.4.9. de la citada ordenanza prevé , en lo que atañe, en su inciso primero, que el DOM “deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso. Para tal efecto suscribirá un Acta de Observaciones”, y en su inciso final que “En el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados”. A su vez, el artículo 1.4.10. de la OGUC, establece que “La Dirección de Obras Municipales tendrá un plazo de 30 días, contados desde la fecha de ingreso de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos solicitados y un plazo de 15 días cuando se trate de solicitudes de aprobación de anteproyectos”, y en su inciso cuarto, que “Los plazos anteriormente señalados se aplicarán tanto para la revisión inicial en que pueden formularse observaciones, como para la revisión posterior, en su caso, en que se constate que éstas fueron resueltas”. Luego, que el artículo 1.4.11. de la referida ordenanza, dispone en lo que interesa, que podrá solicitarse al DOM la aprobación de anteproyectos de obras de edificación, y en su artículo 5.1.5., luego de establecer los antecedentes a presentar al DOM para tales efectos, puntualiza, en su inciso tercero, que el pronunciamiento del DOM “deberá recaer sobre las normas urbanísticas aplicables al predio. Si hubieren observaciones que formular, deberá procederse conforme al artículo 1.4.9. de esta Ordenanza”. Además, cabe tener presente que el artículo 1.4.16. de la OGUC prescribe que “Si después de concedido un permiso hubiere necesidad de introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes, tales modificaciones se tramitarán en la forma señalada en los artículos 3.1.9. y 5.1.17. de esta Ordenanza General”. Seguidamente, el artículo 5.1.17. de la OGUC, en síntesis, señala que, si después de concedido un permiso y antes de la recepción de las obras hubiere necesidad de modificar un proyecto aprobado, se deberán presentar ante el DOM los antecedentes que allí precisa. También, que el artículo 5.1.18. del indicado reglamento, en lo atingente, en su inciso primero, anota que “Si en el tiempo que medie entre el otorgamiento del permiso y la recepción de una obra, se modifican las normas de la presente Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, el propietario podrá solicitar acogerse a las nuevas disposiciones, para cuyo efecto, si procediere, se tramitará una modificación al respectivo proyecto”, añadiendo en su siguiente inciso, que en el mismo período aludido precedentemente “el propietario podrá modificar el proyecto en construcción en base a las mismas normas con que éste fue aprobado”, siempre que la modificación reúna las características que ahí se describen. Además, es preciso agregar que la jurisprudencia de esta Sede de Control, por medio de su dictamen N° 16, de 2015, determinó que de acuerdo con la normativa ahí citada, el plazo que se otorga, luego de realizadas las observaciones por el DOM, es para efectuar aclaraciones o subsanar aquellas, pero no para el ingreso de modificaciones, y que, a través de su dictamen N° 25.257, del 2016, consignó que la OGUC, en sus artículos 1.4.9. y 1.4.10., no contempla una instancia en virtud de la cual los interesados puedan efectuar ingresos distintos de los necesarios para subsanar las observaciones. Por su parte, de lo expresado por las reparticiones informantes y lo afirmado por la propia peticionaria aparece que el anteproyecto de que se trata fue ingresado con el expediente N° 565/17, para un edificio con 186 departamentos, 102 estacionamientos, en un diseño rectangular de 14 pisos, de 39,67 metros de largo por 14,66 metros de ancho, con una superficie total edificada de 10.157,93 metros cuadrados y con 37,5 metros de altura; que por medio del acta de observaciones al indicado expediente, de 5 de julio de 2018, en su punto N° 4.6, se requirió para la altura de la construcción, adjuntar la autorización de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), la que a su vez determinó una altura máxima de 35 metros (13 pisos); que la reclamante habría dado respuesta a las objeciones lo que -acorde con el referido DOM- habría sido efectuado a través de dos ingresos diversos los días 6 y 12 de septiembre de 2018; que el proyecto junto con modificar la altura varió las características de la edificación proyectándola con 235 departamentos, 115 estacionamientos, en un diseño rectangular de 13 pisos, de 44,50 de largo por 14,25 metros de ancho, con una superficie total edificada de 10.019,55 metros cuadrados, con 35 metros de altura, y, que por el oficio N° 900/06, de 11 de enero de 2019, el DOM (S) de La Cisterna, rechazó el expediente por haberse introducido variaciones al anteproyecto en su reingreso, lo que apuntó no estaría permitido por la preceptiva aplicable. Por último, que la SEREMI mediante el reseñado oficio N° 4.571, ante una reclamación de la interesada por el rechazo del nombrado DOM, determinó -en atención a que la normativa vigente no prevé la posibilidad de efectuar modificaciones a un anteproyecto y el criterio contenido en los pronunciamientos ya individualizados- que las modificaciones introducidas por la recurrente constituyen un nuevo anteproyecto, por lo que concuerda con el rechazo del expediente en comento. Puntualizado lo anterior, en lo relativo a la posibilidad de modificar un anteproyecto en aspectos diversos a los observados en el acta a que se refiere el señalado artículo 1.4.9. de la OGUC, como plantea la peticionaria, es del caso manifestar, coincidiendo con lo informado por la SEREMI y por la nombrada corporación edilicia, que no se advierte que la LGUC ni la OGUC hayan previsto una instancia como aquella, limitándose la citada ordenanza en sus reseñados artículos 1.4.7, 1.4.16, 5.1.1.7 y 5.1.18., a regir situaciones para la modificación de un proyecto, pero no la de un anteproyecto en trámite -que corresponde a una solicitud distinta- por lo que, tal como se consignó en los dictámenes N°s 16, de 2015 y 25.257, de 2016, de este origen , no se aprecia sustento jurídico que haga procedente esas modificaciones en las circunstancias descritas. Siendo ello así , y dado que el anteproyecto en comento en su reingreso modificó su volumetría para mantener la superficie a construir, y aumentó el número de unidades y de estacionamientos, cabe reparar que no se circunscribió sólo a subsanar la objeción formulada, que importaba disminuir la altura de la edificación proyectada, de modo que no es dable concluir como pretende la interesada, que estas variaciones adicionales responden a la observación de la DGAC, y no superan los porcentajes a que refieren los aludidos artículos 1.4.7 y 5.1.18, pues como se indicó, esos preceptos tienen como supuesto contar con un proyecto aprobado, lo que no concurre en la especie, en que se aprecia una petición en curso referida a una propuesta diversa a la ingresada originalmente. En ese contexto, es del caso agregar que no era admisible revisar las restantes modificaciones introducidas al anteproyecto, pues ello hubiese constituido una infracción al procedimiento del antedicho artículo 1.4.9., ya que tal verificación podría dar lugar a nuevas observaciones que no se podrían plasmar en una nueva acta, dado que ese precepto ordena al DOM poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto, lo que aconteció en la situación analizada con la emisión del acta de observaciones de 5 de julio de 2018, la que precisó las infracciones de la normativa urbanística, para luego proceder a rechazar el citado expediente, aplicando la normativa y la jurisprudencia de esta Sede de Control. Por lo expuesto, no se advierte reproche de juridicidad que formular al reseñado oficio N° 4.571, de la SEREMI. Del mismo modo, se aprecia que el actuar del municipio se ajustó a derecho en esta parte, por lo que no hay sustento para la alegación también efectuada por la peticionaria relativa a una supuesta desviación de poder. Finalmente, en relación con la reclamación de la ocurrente relativa a que el DOM de La Cisterna habría incumplido los plazos máximos consignados en los artículos 118 de la LGUC y 1.4.9. y 1.4.10 de la OGUC, para la tramitación del aludido expediente N° 565/17, es menester apuntar que de los antecedentes recabados aparece que se sobrepasaron los términos establecidos en dichos preceptos por la interesada y por la indicada dirección, situación que esa DOM deberá evitar en lo sucesivo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República