Dictamen N° 98426/2015

N° 98.426 Fecha: 14-XII-2015 El Servicio de Salud Aysén consulta si la señora Carla Valenzuela Zamorano, funcionaria de esa entidad, tuvo derecho al permiso postnatal parental, luego de que su hijo falleciera a los dieciocho días de vida. Ello pues, atendida esa circunstancia, la institución de salud previsional (ISAPRE) a la que se encuentra afiliada revocó ese permiso. Además pide determinar si la resolución que inicialmente otorgó dicho permiso a esa servidora justifica su ausencia a sus labores y si procede instruir un sumario administrativo por su inasistencia. Requerida, la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) expresa que es necesario que al iniciarse el postnatal parental el hijo se encuentre vivo, atendida la interpretación de esa preceptiva efectuada tanto por ese órgano como por la Dirección del Trabajo. Al respecto, el título II del libro II del Código del Trabajo, contiene la normativa acerca de la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar. De acuerdo con su artículo 194 estas rigen a “los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.”. En lo pertinente, el inciso primero de su artículo 195 prevé que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas tras él. El inciso primero del artículo 197 bis -introducido por la ley N° 20.545-, señala que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.”. En sus incisos siguientes esa disposición establece las modalidades en que podrá hacerse uso de este permiso y sus requisitos de procedencia. Por su parte, el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -también incorporado por la ley N° 20.545-, preceptúa que este subsidio se otorgará sobre la base de la licencia médica de reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social. Tratándose de empleados públicos, el artículo 9° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda -que Aprueba Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público-, dispone que este subsidio será pagado por el respectivo servicio empleador, el cual tendrá que solicitar el reembolso de estas cantidades a las instituciones otorgantes de estos subsidios con arreglo a lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y a la Circular N° 2.784, de 2011, de la SUSESO (aplica dictamen N° 77.554, de 2011). Pues bien, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 5° del aludido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, la SUSESO emitió la circular N° 2.777, de 2011, la que, en lo que interesa, establece en el apartado 1.1. de su acápite II que dado que este permiso tiene por finalidad ayudar al cuidado del menor y apego a sus padres, es necesario que, al inicio de dicho beneficio, el menor se encuentre vivo. A ello añade que en “aquellos casos en que se produzca el fallecimiento del menor durante el período de descanso postnatal, los padres no podrán hacer uso de los beneficios que establece el artículo 197 bis del Código del Trabajo, debiendo la madre dar aviso de dicho evento a la entidad pagadora del subsidio.”. En este sentido agrega que las entidades pagadoras del subsidio, antes de efectuar el primer pago deberán verificar en el Servicio de Registro Civil e Identificación que al inicio de este permiso el menor cuyo nacimiento motiva este descanso se encuentre vivo. Cabe anotar que lo anterior guarda armonía con los objetivos previstos en el Mensaje Presidencial con que se dio inicio a la discusión legislativa de esta ley, el que, en lo pertinente, manifiesta que estas normas protectoras de la maternidad buscan garantizar el mejor cuidado de los hijos, permitir que más madres se beneficien con estas disposiciones y aumentar la corresponsabilidad del padre y madre en el cuidado de los hijos, facilitando una mayor conciliación entre familia y trabajo. En razón de lo expuesto, la servidora de que se trata no tuvo derecho al descanso postnatal parental, pues su hijo falleció antes de la fecha en que debía iniciarse ese permiso. En cuanto a la segunda parte de la consulta, referida a la situación funcionaria de la señora Valenzuela Zamorano atendida la decisión de su ISAPRE de dejar sin efecto la resolución que le otorgó el permiso postnatal parental, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que por medio de la resolución médica N° 001-000001, la ISAPRE BANMÉDICA, autorizó su descanso postnatal parental a partir del 13 de abril de 2015 y hasta el 5 de julio del mismo año. Sin embargo, en la documentación aportada no consta la resolución médica que dejó sin efecto el otorgamiento de este beneficio, como tampoco la fecha en que fue notificada a esa servidora. No obstante, cabe hacer presente que, no existiendo antecedentes en contrario y de acuerdo con el artículo 707 del Código Civil, deberá presumirse que al hacer uso del aludido permiso, ella actuó de buena fe y en el convencimiento de proceder dentro de un ámbito de legitimidad derivado de la competencia de la entidad que autorizó tal descanso, lo que se mantuvo hasta la fecha en que le fue notificada la decisión de su ISAPRE de revocar este permiso (aplica criterio de dictámenes N °s . 41.817 de 2000, 34.748 de 2003 y 45.090, de 2005). Así entonces, desconociéndose los antecedentes necesarios para referirse a las demás consultas planteadas, procede que el Servicio de Salud Aysén informe a esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contados desde la recepción del presente oficio, la fecha en que la trabajadora tomó conocimiento de la decisión de la ISAPRE BANMÉDICA de dejar sin efecto la resolución que le otorgó el descanso postnatal parental, así como los pagos del subsidio que se le efectuaron desde el 13 de abril de 2015 y el período en el que registra inasistencia a sus labores. Transcríbase a doña Carla Valenzuela Zamorano, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y a la División de Personal de la Administración del Estado de este Organismo Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante