Dictamen N° 9896/2020

N° 9.896 Fecha: 12-VI-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados señores Andrés Longton Herrera y Andrés Celis Montt, para requerir un pronunciamiento acerca de la inhabilidad o incompatibilidad que le asistiría a un exfuncionario del Ministerio del Medio Ambiente (MMA), quien luego de desempeñarse como Jefe de la División de Calidad del Aire y Cambio Climático en dicha secretaría de Estado, habría pasado a ejercer un empleo en la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), sin solución de continuidad. Al respecto, los requirentes hacen presente la íntima relación existente entre las funciones que ejercía y ejerce dicha persona en ambas entidades, sucesivamente, y el conflicto de intereses que ello supondría, considerando que ese exservidor tuvo, al menos, una participación técnica en la formulación del Plan de Prevención y de Descontaminación Atmosférica para las Comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví, el que fuera representado por este Organismo Contralor mediante el oficio N° 44.528, de 2017. Añaden, que aparentemente no habría una contravención a la norma contenida en el artículo 56, inciso tercero, de la ley N° 18.575, no obstante, estiman necesario un pronunciamiento formal que determine si existe una incompatibilidad en este caso, o al menos un deber de abstención asociado al traspaso inmediato de un funcionario con competencias directas sobre las actividades propias de la empresa a la cual ha pasado a prestar servicios. Requeridos sus informes, el MMA y la ENAP evacuaron sus respuestas, refiriéndose el primero acerca de la intervención que tuvo el exfuncionario en el mencionado plan, en tanto que la segunda manifestó, en síntesis, que la persona en cuestión se desempeña en una empresa filial de ENAP, denominada ENAP Refinerías S.A. (ERSA), que no integra la Administración del Estado y que no se produce en la especie una relación de fiscalizador - fiscalizado con el MMA. Sobre el particular, cumple con manifestar que tratándose de quienes han dejado de ser funcionarios públicos, el artículo 56 de la ley N° 18.575, establece que “son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones”. Como puede apreciarse, para que se configure el impedimento que dispone el señalado precepto, deben concurrir dos supuestos copulativos, consistentes en haber ejercido un cargo público en una institución fiscalizadora y luego, pasar a ejercer una actividad laboral en el lapso que se indica, en una empresa privada que se encuentre sometida a la fiscalización de ese organismo público, correspondiendo analizar si en la especie se cumplen ambos requisitos, es decir, si el MMA tiene atribuciones fiscalizadoras y si puede considerarse a la empresa en que pasó a prestar servicios, como una entidad del sector privado sujeta a su fiscalización. En cuanto al primer supuesto, es del caso anotar que la ley N° 20.417, que creó el Ministerio, la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), en su artículo primero, N° 63, sustituyó el Título Final de la ley N° 19.300, estableciendo en su artículo 69 que el MMA es una secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa. A su vez, el artículo 70 de la ley N° 19.300, al enunciar las funciones que corresponden al MMA, no contempla ninguna que implique el cumplimiento de actividades fiscalizadoras respecto de determinado sector o actividad. Por otra parte, el artículo 64 de la ley N° 19.300 prescribe que la fiscalización de las normas y de los instrumentos de gestión ambiental que allí se detallan será efectuada por la SMA de conformidad a lo señalado por la ley. Los artículos 1° y 2° de la ley orgánica de la SMA, aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417, preceptúan que esa Superintendencia es un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto es ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de todos los instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley. Como puede apreciarse, el MMA carece de facultades fiscalizadoras, por cuanto la ley N° 20.417 las ha entregado fundamentalmente a la SMA (sin perjuicio de las atribuciones que se confieren a las municipalidades y a los órganos sectoriales con competencia ambiental). Esa separación de funciones queda claramente determinada en el mensaje de dicha ley, el cual señala que el modelo institucional que se introduce separa los ámbitos de regulación y política, de gestión y de fiscalización en órganos distintos, a saber, el MMA, el SEA y la SMA, respectivamente. En tal contexto, cabe colegir que en el caso por el que se consulta no se presenta una de las condiciones copulativas necesarias para que se aplique la incompatibilidad en estudio, ya que la señalada secretaría de Estado carece de atribuciones fiscalizadoras. En virtud de lo expresado, es menester concluir que no se advierte impedimento legal para que el aludido exfuncionario del MMA haya pasado a ejercer, sin solución de continuidad, un empleo en una empresa filial de la ENAP, toda vez que no resulta aplicable en la especie lo dispuesto en el citado artículo 56, inciso tercero, de la ley N° 18.575, considerando que la entidad privada en que pasó a desempeñarse el cuestionado exfuncionario del MMA, no es sujeto de fiscalización por parte de la señalada secretaría de Estado, por carecer de ese tipo de atribuciones. Por último, en cuanto a cómo pudo verse afectado el deber de abstención por la intervención del exfuncionario en la formulación del Plan de Prevención y de Descontaminación Atmosférica para las Comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví -refiriéndose al que fue representado por este Organismo Contralor mediante el oficio N° 44.528, de 2017- en vista de su posterior incorporación a ERSA -el 1 de julio de ese año-, cabe manifestar que no se advierte una vulneración a dicho mandato, toda vez que de acuerdo a lo manifestado por las entidades informantes, el texto del plan fue aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad con fecha 19 de diciembre de 2016, esto es, antes que se iniciara el proceso de selección para el cargo que ese exservidor pasó a ejercer en la indicada empresa, sin que pudiera corresponderle participación posterior alguna al exfuncionario luego de esa instancia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República