Dictamen N° 99551/2021

Nº E99551 Fecha: 27-IV-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana ha remitido una presentación de doña Fabiola Vera Acuña, funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de San Pedro, quien solicita un pronunciamiento respecto de la aplicación del fuero maternal del dictamen N° 14.498, de 2019, y en ese contexto del derecho que le asistiría a percibir sus remuneraciones íntegras durante todo el período en que se encuentre vigente su descanso de maternidad. Expone la recurrente que, desde el año 2019, ha suscrito contratos a honorarios con esa entidad edilicia, para desempeñarse en el Programa de Salud Oral de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB, y a contar del 1 de agosto de esa anualidad, fue además contratada a plazo fijo conforme a la ley N° 19.378, con una jornada de 22 horas cronológicas semanales. Requerida, la Municipalidad de San Pedro informa que, atendido el fuero maternal que ampara a la servidora, se renovó su contratación afecta a la ley N° 19.378, así como el contrato a honorarios que mantenía con esta, relacionado a un programa de la JUNAEB. En cuanto al integro de sus licencias médicas por maternidad, en síntesis expresa, que se ha reconocido la protección de las remuneraciones respecto de la contratación de la ley N° 19.378, mas no así en su contratación a honorarios cuya regulación es distinta y no cuenta con la misma protección legal. Además, ese municipio manifiesta que en razón a su presupuesto determinó no pactar la cobertura de diferencias entre los honorarios y subsidios pertinentes atendido a que esos recursos los destina a contratar al personal de reemplazo que debe cubrir las labores que se dejan de prestar, a fin de dar continuidad al programa en cuestión, lo que estaría en conocimiento de la interesada. Sobre el particular, en lo que dice relación a la contratación de la ley N° 19.378, que establece el estatuto de atención primaria de salud municipal, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 19 de ese precepto legal dispone que el personal que se rija por ese Estatuto tendrá derecho a licencia médica, entendida esta como el derecho que tiene de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, durante cuya vigencia, la persona continuará gozando del total de sus remuneraciones. Por su parte, en cuanto a las contrataciones a honorarios, es del caso indicar que el dictamen N° E24.985, de 2020, de este origen, reconoció los derechos de protección a la maternidad de las servidoras a honorarios contratadas en municipalidades, que se encuentren en la misma hipótesis contemplada en el dictamen N° 14.498, de 2019, pero regidas por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la ley N° 18.883, por lo que estas resultan protegidas por el fuero maternal, beneficios que también se extienden a las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición de la Administración, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario en los términos que en ese dictamen se detallan. En lo que concierne a la tramitación y pago de las licencias médicas por enfermedad común o maternales de los servidores a honorarios, el dictamen N° 33.643, de 2019, de este origen, precisa que ellas deben tramitarse conforme a lo reglamentado en el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, para los trabajadores independientes, debiendo estos ingresarlas a tramitación ya sea en la ISAPRE o COMPIN, según corresponda, requiriendo el pago del subsidio a que dan derecho en el respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o ISAPRE, según proceda, gestiones en las que las entidades públicas contratantes no están legalmente habilitadas para intervenir -como sí acontece con sus trabajadores dependientes-, como tampoco participan ni declarando ni reteniendo las respectivas cotizaciones de seguridad social. Sin perjuicio de ello, en lo que respecta al pago de los honorarios durante los períodos con licencia médica, el citado pronunciamiento concluyó que no se observa inconveniente en pactar en el contrato respectivo un beneficio equiparable a la protección de remuneraciones a que tienen derecho los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo, pero esto solo se puede traducir en cubrir las diferencias que pueden existir entre el monto del subsidio a que tiene derecho el trabajador independiente y el total de sus honorarios, pues la entidad contratante no está habilitada legalmente en esta hipótesis para recuperar el subsidio del caso. En cuanto a los trabajadores que revisten, a su vez, la calidad de dependientes e independientes, la Superintendencia de Seguridad Social, a través de su circular N° 3.514, de 2020, instruye en su numeral I, sobre “situación de trabajadores que cotizan por diversas calidades jurídicas”, que todo trabajador que genere ingresos y cotice anualmente ya sea como trabajador independiente, porque percibe rentas gravadas por el artículo 42, N°2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta y, además, perciba remuneraciones como dependiente o bien, cotice mensualmente en calidad de trabajador independiente voluntario, tendrá derecho a percibir subsidio por incapacidad laboral de origen común y maternal por cada una de sus calidades, debiendo obtener un formulario de licencia médica por cada uno de los empleadores respecto de los cuales debe justificar ausencia laboral y remuneración que reemplazar como un formulario de licencia médica distinto y único para justificar ausencia laboral y sustituir la renta a que tiene derecho en virtud de su calidad de trabajador independiente obligado y/o independiente voluntario. Ahora bien, en la situación de la especie se advierte que doña Fabiola Vera se desempeña en la Municipalidad de San Pedro bajo dos calidades laborales distintas, por una parte contratada bajo la ley N° 19.378, y además prestando servicios a honorarios para programas de la JUNAEB, ambas calidades que dan derecho a la protección que confiere el fuero maternal otorgándole inamovilidad en sus funciones por el lapso que se extiende el fuero, lo que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista se ha respetado, no existiendo, por tanto, irregularidad en el proceder de dicha entidad alcaldicia. A su vez, en cuanto al pago de remuneraciones durante el descanso de maternidad, cabe señalar que conforme a la normativa analizada, la contratación afecta a la ley N° 19.378 en cuestión cuenta con protección legal de las remuneraciones durante los períodos de licencia médica, dentro de las cuales se incluyen las licencias maternales, por lo que corresponde que los servicios empleadores asuman las diferencias entre los subsidios de maternidad y las remuneraciones pactadas durante el descanso de maternidad, lo que habría efectuado la Municipalidad de San Pedro, acorde a lo informado. En tanto, respecto de la prestación de servicios a honorarios, atendida la regulación previsional de salud especial que existe para estos trabajadores a los que el legislador les confiere la calidad de trabajadores independientes, corresponde que doña Fabiola Vera Acuña tramite personalmente ante su entidad previsional de salud el pago de los subsidios de maternidad a que dan derecho sus cotizaciones de salud originadas por sus prestaciones a honorarios, lo que se realiza con total independencia de la licencia médica generada como trabajador dependiente que tramita su empleador. Además, cumple con indicar que no se advierte que se hayan pactado cláusulas contractuales que cubran las diferencias entre los subsidios maternales y el total de los honorarios de lo que se desprende que no resulta exigible tal beneficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República