Dictamen N° 100137/2014

N° 100.137 Fecha: 24-XII-2014 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora la Municipalidad de Santiago, comunicando que en cumplimiento de lo ordenado por esta Contraloría General en el dictamen N° 54.242, de 2014, reincorporó en sus funciones al asistente de la educación don Juan Carvallo Bontá, pero estima improcedente pagarle las remuneraciones por el lapso en que estuvo separado de sus labores, ya que el cese de sus actividades se produjo, a su juicio, por el comportamiento negligente del empleado. Por su parte, el señor Carvallo Bontá requiere a este Órgano de Control que se arbitren las medidas necesarias para que el referido municipio pague los emolumentos que le corresponden por el periodo en que se encontró alejado de sus funciones. Sobre el particular, se debe recordar que a través del decreto alcaldicio N° 2.572, de 2012, de la Municipalidad de Santiago, se declaró vacante el cargo del citado servidor por salud incompatible, ya que registró 262 días de licencia en los últimos dos años, decisión que según el dictamen N° 79.472, del mismo año, de esta Entidad Fiscalizadora se encontraba ajustada a derecho, atendido que los antecedentes que en esa oportunidad se tuvieron a la vista, acreditaban el período de reposo del afectado y que los permisos médicos correspondían a enfermedad común. Posteriormente, el interesado recurrió a este Organismo Superior de Fiscalización para solicitar que se dejara sin efecto el aludido decreto alcaldicio N° 2.572, de 2012, atendido que según constaba en el oficio N° 15.417, de 2014, de la Superintendencia de Seguridad Social, esta informó que la patología que lo afectaba era de origen profesional, por lo que, considerando que dicha calificación no se encuentra dentro de los supuestos que permiten declarar la vacancia por salud incompatible, este Órgano Contralor acogió el requerimiento del funcionario mediante el dictamen N° 54.242, de 2014, concluyendo que la entidad edilicia debía reincorporarlo y haciendo presente que por el período no trabajado por el servidor, el principio general es que no procede el pago de remuneraciones cuando no se han desempeñado labores, salvo que a su respecto concurra un acto de autoridad que no sea imputable al empleado y que sea imposible de resistir, configurándose una causal de fuerza mayor, caso en el cual se tiene derecho a percibir emolumentos por el lapso que estuvo alejado ilegalmente de su cargo. Así entonces, se ordenó que se regularizara la situación del señor Carvallo Bontá en las condiciones previstas en ese pronunciamiento. Precisado lo anterior, se debe señalar que el municipio recurrente argumenta, en esta ocasión, que el acto de autoridad por el que se dispuso el término de las funciones en análisis, es imputable al servidor ya que este fue negligente en la tramitación de sus licencias al presentarlas ante un organismo de salud diferente a la mutualidad de seguridad pertinente -como correspondía realizarse por tratarse de una dolencia de origen laboral-, lo que generó que el empleador actuara en la convicción de que los permisos médicos eran causados por patologías comunes. Al respecto, cabe recordar que en la primera petición efectuada por el señor Carvallo Bontá ante esta Contraloría General por el tema que le concierne, la cual fue resuelta mediante el dictamen N° 79.472, de 2012, el interesado hizo presente que, en su opinión, las licencias médicas de que se trata tenían su origen en una enfermedad profesional, debiendo destacar que se rechazó aquel reclamo, atendido que en esa oportunidad se acreditó la concurrencia de los permisos por afección común que justificaban la declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, sin que se tuviera noticia de la nueva calificación. En este orden de ideas, resulta menester agregar que, revisado el ordenamiento jurídico que regula la tramitación de las licencias médicas -Ley N° 16.744, que Establece Normas Sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; decreto N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Aprueba Reglamento para la Aplicación de la citada Ley N° 16.744; decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez e Instituciones de Salud Previsional; y, decreto N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Aprueba el Reglamento para la Calificación y Evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales-, no se ha podido advertir ninguna exigencia para el afectado que lo obligara a presentar esos permisos médicos a diferentes instituciones según se tratara de licencias que tengan su causa en una patología común o en una profesional. Además, es útil manifestar que no resulta procedente imputar al interesado un error en el diagnóstico de sus dolencias o en el origen de las mismas, cuestión que corresponde determinar a los organismos o profesionales de salud competente. Por otra parte, y sobre la ilegalidad del alejamiento de las funciones del afectado, el municipio señala que fue esta Contraloría General la que determinó, mediante el dictamen N° 79.472, de 2012, que la desvinculación de que se trata se encontraba ajustada a derecho. Al respecto, cumple con hacer presente que en el referido pronunciamiento, esta Entidad Fiscalizadora analizó la documentación que en esa oportunidad aportaron el señor Carvallo Bontá y la Municipalidad de Santiago, en la que no se acreditaba el origen laboral de los permisos médicos, circunstancia que solo se pudo confirmar con posterioridad por el interesado, ya que el mencionado oficio N° 15.417, de 2014, de la Superintendencia de Seguridad Social -que informó que la patología que le afectaba era profesional-, fue emitido por dicha institución el 12 de marzo de ese año, antecedente que se acompañó a la petición ingresada por el funcionario a este Organismo bajo la referencia N° 186.795, de 2014, a la que se dio respuesta a través del dictamen N° 54.242, de la misma anualidad. Por tanto, si bien el afectado no desempeñó efectivamente su cargo a contar del cese de sus funciones por la causal en comento, ello ocurrió en virtud de un acto de autoridad alcaldicio que no se ajustó a derecho, situación que en la especie, configura un motivo de fuerza mayor, la que constituye un principio de exoneración de responsabilidad de utilización general dentro de nuestro ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en dictamen N° 11.626, de 2007). En atención a las consideraciones expuestas, es necesario concluir que la Municipalidad de Santiago deberá pagar al señor Carvallo Bontá las remuneraciones correspondientes al periodo transcurrido entre el acto administrativo que declaró la vacancia por causal de salud incompatible y la data de reincorporación al empleo, de lo que se informará a esta Entidad de Fiscalización en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Carvallo Bontá y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República