Dictamen N° 10021/2011

N° 10.021 Fecha: 16-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Tomé, solicitando un pronunciamiento en relación con el cumplimiento de la resolución N° 3.683, de 2010, que dispuso el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por dicha entidad edilicia a sus funcionarios, por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981. Sobre la materia, y como cuestión previa, menester resulta indicar que la resolución N° 3.683, de 2010, fue emitida en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General de la República, el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. La referida atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada; de tal manera que la resolución de la especie ha sido emitida por este Organismo de Fiscalización, en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. Ahora bien, en su presentación, la autoridad recurrente sostiene, en síntesis, que dar cumplimiento a la resolución de esta Entidad implicaría desatender lo ordenado por la Corte de Apelaciones de Concepción al resolver el recurso de protección interpuesto por funcionarios de esa corporación edilicia, Rol N° 555, de 2009. Al respecto, y examinados los antecedentes aportados, se ha podido verificar que el municipio dispuso erróneamente el pago de que se trata mediante el decreto N° 3.290, de 17 de agosto de 2009, citando como antecedente para ello, el dictamen N° 8.466, de 2008, de esta Contraloría General; que posteriormente, a través del decreto N° 3.581, de 26 de agosto de 2009, suspendió dicho pago, al tomar conocimiento del oficio N° 44.764, de ese año, de esta Entidad; y que luego, en el decreto N° 3.932, de 16 de septiembre de 2009, ordenó la devolución de lo pagado retroactivamente, en virtud de lo dispuesto en el dictamen N° 50.142, de 2009, de este origen. En contra de los decretos N°s. 3.581 y 3.932, ambos de 2009, antes mencionados, la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Tomé interpuso un recurso de protección -Rol N° 555, de 2009-, que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Concepción mediante la sentencia de 15 de diciembre de dicho año, la que no habría sido apelada para ante la Corte Suprema. En el considerando sexto del aludido fallo se sostiene, en lo que interesa, que la Contraloría General de la República no ha señalado que deba suspenderse o dejarse sin efecto el pago del citado incremento del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, sino que dicha Entidad de Control únicamente se limitó a hacer aclaraciones respecto de la forma de calcular el referido incremento; estableciendo en su considerando octavo, en lo pertinente, que la interpretación que hace la Municipalidad de Tomé respecto de los dictámenes de la Contraloría resulta ser errada, sin existir justificación para que dicho incremento agregado a las remuneraciones de los funcionarios se haya dejado de agregar a las mismas, y en consecuencia, se les haya dejado de pagar. En virtud de lo razonado, la referida acción, en definitiva, fue acogida sólo en cuanto se dejan sin efecto los actos recurridos, se ordena mantener agregado a las remuneraciones de los recurrentes el beneficio de que se trata, debiendo continuarse con su pago en la forma que legalmente corresponda, y se determina que no procede la devolución de los pagos ya efectuados, por parte de los funcionarios. En tal entendido, corresponde dejar sin efecto la resolución N° 3.683, de 2010, de esta Contraloría General, en aquella parte que incide en lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Concepción, por cuanto su cumplimiento, atendida la excepcional situación que se configura en la especie, podría involucrar el desacato de una sentencia judicial ejecutoriada, sin perjuicio de mantenerse la orden en ella contenida, de resultar pertinente, respecto de pagos indebidos que se hayan efectuado con posterioridad a la notificación del fallo a que se ha hecho mención. En concordancia con lo expuesto, y atendido que esa entidad edilicia no ha informado las medidas que se han adoptado luego de resuelta la acción cautelar referida, ni la forma en que actualmente se estaría realizando el pago del beneficio de que se trata, procede que, de no haberlo hecho ya, dicte un nuevo acto administrativo conforme a derecho, dando cumplimiento correctamente a los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, de este origen, según los cuales, el incremento previsional debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, concepto que en el caso de los funcionarios municipales, como se ha precisado, entre otros, en el oficio N° 80.457, de 2010, de esta Entidad, únicamente debe entenderse referido al respectivo sueldo base, debiendo, por ende, excluirse todo otro estipendio a que dichos servidores tengan derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República