Dictamen N° 50142/2009

N° 50.142 Fecha: 9-IX-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General las Municipalidades de San Ramón, Valdivia y Concepción, las Asociaciones de Funcionarios Municipales de Lo Barnechea, Puente Alto y Recoleta, doña Cecilia Ugalde Oliveros y don Elián Ramos Crippa, solicitando un pronunciamiento que precise el alcance de los dictámenes N°s 8.466, de 2008, y 44.764, de 2009, de esta Entidad de Control, en el sentido de esclarecer si las entidades edilicias que, interpretando el primero de los pronunciamientos citados, pagaron a sus funcionarios el incremento contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de un modo diverso al previsto en este último texto normativo, deben requerir la devolución de los montos mal percibidos por ese concepto. Según indica uno de los ocurrentes, no sólo corresponde validar los pagos ya efectuados del referido incremento, determinado en la forma expuesta, sino que también procede que los municipios que no actuaron de esa manera, lo hagan, por aplicación, vía analogía, del criterio consignado en el dictamen N° 6.105, de 2009, de este Organismo Fiscalizador. Finalmente, se consulta si la asignación municipal puede ser considerada en el cálculo del mencionado incremento de remuneraciones. Sobre el particular, es menester tener presente, que el artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, establece las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica. Luego, el inciso primero del artículo 2° del referido decreto ley, establece que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión mencionadas en el artículo 1°, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones. A su turno, el inciso segundo del mismo artículo, preceptúa que "sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican", los que luego pasa a señalar. Enseguida, cabe manifestar que este Órgano Fiscalizador por medio del dictamen N° 44.764, de 2009, ha procedido a aclarar el oficio N° 8.466, de 2008, concluyendo que el incremento contemplado en el aludido articulo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los oficios N°s 329, de 2006, 40.282, de 1997, y 27.108, de 1983. Ahora bien, en cuanto a la aplicación al caso en comento del criterio contenido en el citado dictamen N° 6.105, de 2009, es útil recordar que éste se pronunció acerca de los efectos de los cambios de jurisprudencia en una situación de carácter excepcional y distinta a la planteada por los recurrentes, de modo que no resulta aplicable al caso que ahora se estudia, en que no ha existido una reconsideración de la jurisprudencia de esta Contraloría General, puesto que los dictámenes N°s 8.466, de 2008, y 44.764, de 2009, exponen los mismos razonamientos y conclusiones sostenidos reiterada y uniformemente acerca del alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. De este modo, los municipios que han calculado el señalado incremento aplicando el factor que corresponde a remuneraciones afectas a cotizaciones previsionales, creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981, deben corregir dicho cálculo, considerando sólo los emolumentos afectos con anterioridad a esa data. En este contexto, es dable precisar que dichas entidades edilicias deben requerir la devolución de los estipendios mal pagados a sus funcionarios, puesto que de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor de aquéllos, en desmedro del patrimonio municipal, sin perjuicio del derecho de los respectivos servidores públicos para solicitar las facilidades para su reintegro o las condonaciones a que hubiere lugar. Es útil hacer presente que las municipalidades que no pagaron el aludido incremento aplicando el erróneo procedimiento de cálculo ya descrito, deben abstenerse de actuar en ese sentido. Por otra parte, en cuanto a la consulta de si la asignación municipal establecida por el artículo 24 del decreto ley N° 3.551, de 1980, puede ser considerada en el cálculo del mencionado incremento de remuneraciones, cabe manifestar, en armonía con lo anteriormente expuesto, que aquella no era imponible al 28 de febrero de 1981, razón por la cual, como se indicara en el dictamen N° 28.993, de 1998, no puede incluirse en la base de cálculo del referido beneficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República