Dictamen N° 10122/2019

N° 10.122 Fecha: 11-IV-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Juan Pablo Salas Jiménez y Manuel Aravena Videla, en representación, según exponen, de Ascon Ltda., solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que la Dirección de Obras Portuarias (DOP), en el marco del contrato “Diseño y construcción de un transbordador para operar en el Lago O’Higgins, en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo-DOP, ruta del Lago O’Higgins”, reconozca como trabajos adicionales “la ejecución de una explanada de 3.000 metros cúbicos, necesaria para poder ejecutar la construcción del transbordador a orillas del Lago O’Higgins”, otorgando el plazo necesario para recabar la respectiva concesión marítima. Tales trabajos, según indican, deben ser ejecutados en razón de que no existen “terrenos aptos para la instalación de faenas y posterior construcción del transbordador, debido a topografía de los terrenos cercanos al lago y al hecho de que los niveles del lago suben en el período estival en alrededor de 4 metros”. Añaden que se trata de “obras solicitadas expresamente por la DOP, pero que no se encuentran contempladas en la contratación y por lo tanto, recae en un objeto distinto al previsto en el convenio original, que es habilitar un terreno y no ejecutar obras para generar un relleno que permita constituir una explanada a orillas del lago O’Higgins”. Por otra parte, y a través de presentaciones posteriores, los recurrentes reclaman en contra de la multa por atraso que la Contraparte Técnica pretende aplicar a su representada; del rechazo de aquella a aprobar las etapas 2, 3 y 4 del contrato; y, por último, del término anticipado del mismo dispuesto por la autoridad administrativa, por cuanto, en su concepto, los incumplimientos contractuales que se les reprocha se han producido por causas ajenas a la adjudicataria. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta sede de control, por la Dirección de Obras Portuarias, resulta menester señalar que las bases administrativas de la respectiva licitación pública -aprobadas mediante la resolución N° 66, de 2017, de la Subsecretaría de Obras Públicas (SOP)-, prevén, en su punto 5, letra d) y en lo que interesa, que “La DOP no dispone de un lugar para la construcción de la nave, siendo de cargo y riesgo del oferente, el disponer de un lugar que cumpla con las condiciones necesarias para la construcción del transbordador e instalación de faenas, de acuerdo a los requerimientos técnicos exigidos en las presentes bases de licitación”. Asimismo, que su punto 16.2.1, relativo a la descripción de las etapas de ejecución del contrato y porcentajes de pago -y en coherencia con lo prevenido en el punto 1.14 de las bases técnicas-, establece, en lo que importa, que la “Etapa 1”, vinculada con la instalación de faenas, comprende, entre otras actividades, la de “Disponer de un lugar de construcción cercano al lago”, así como la de “Obtener los permisos necesarios ante los organismos pertinentes para la construcción de la nave en el lugar dispuesto”. Por otra parte, ese pliego administrativo, en su punto 10.3, letra b, prescribe que el contrato podrá modificarse o terminarse anticipadamente, entre otras causales, por el “Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante, señaladas en el punto 15.1, letras a1, b1, c1 y d de estas BA”. Finalmente, cabe anotar que dicho punto 15.1 previene, en su letra a., que “El atraso en la entrega de cualquiera de las etapas señaladas en el punto 16.2.1 de las BA, será multado con un 0.2%, por cada día corrido de atraso, calculado sobre la base del valor acumulado hasta la etapa en la cual se verifica el incumplimiento, impuestos incluidos, con un máximo de 30 días corridos”, y en su letra a.1, que “No obstante, si el atraso en la entrega de cualquiera de las etapas, superara los 30 días corridos, o la respectiva etapa experimentara dos rechazos sucesivos, conforme a lo señalado en el punto 16.3 letra b. de las presentes BA, la SOP podrá poner término anticipado al Contrato, haciéndose efectiva la garantía de fiel cumplimiento”. Puntualizado lo anterior, es preciso señalar que del examen de los antecedentes acompañados aparece que el contrato de que se trata fue adjudicado a la empresa recurrente mediante la resolución N° 8, de 8 de marzo de 2018, de la Subsecretaría de Obras Públicas, y que con fecha 11 de octubre del mismo año, el Alcalde de la Municipalidad de O’Higgins, la Contraparte Técnica del contrato y el Director de Obras Portuarias, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, suscribieron el documento denominado “Sectores factibles instalación de faenas en Bahía Bahamonde”, consignando, en lo pertinente, que “Realizada visita en terreno se puede apreciar la existencia de 3 alternativas para poder ejecutar el proyecto y solucionar la problemática planteada por el Astillero”, las cuales suponían la ejecución de movimientos de tierras y la generación de una explanada con las dimensiones allí detalladas. Se observa, enseguida, que la adjudicataria, a través de sus cartas de 29 de octubre y 22 de noviembre de ese año, solicitó a la DOP que la ejecución de la mencionada explanada fuera considerada y pagada como trabajos adicionales, petición que fue rechazada por medio de los oficios N os 1.324, de 2018, y 56, de 2019, de dicha repartición, habida cuenta que conforme a lo prescrito en los citados puntos 5, letra d), y 16.2.1 de las bases administrativas, es de cuenta y riesgo del oferente disponer de un sector para la instalación de faenas y habilitarlo, y que correspondía incluir dentro de su oferta la evaluación de los costos y gastos que ello significaba. Consta, por último, que la Contraparte Técnica, a través del oficio N° 3, de 2019, informó a la contratista que “habiendo transcurrido ya 34 días del plazo previsto para la ejecución contractual de la etapa 1 ‘Instalación de Faenas’, fecha de término 12.12.2018, lo que no ha sido realizado a la fecha, ha incurrido en un incumplimiento de contrato”, acorde con lo preceptuado en las letras a. y a.1 del referido punto 15.1, del pliego administrativo de condiciones, y que por medio de la resolución exenta N° 285, de 2019, de la SOP, se dispuso el término anticipado del contrato de que se trata. Pues bien, en el contexto reseñado, y en relación con los trabajos por los que se reclama, es posible apreciar que la disposición y habilitación de un lugar para la instalación de faenas y construcción de la nave se encuentra expresamente definida en la preceptiva que rigió la correspondiente licitación pública como una obligación de cargo de la adjudicataria. Asimismo, y a diferencia de lo que pareciera entender la recurrente, es dable colegir que el cumplimiento de dicha obligación no podía sino comprender todas las actividades necesarias para tales fines, esto es, valerse de un terreno y prepararlo para los fines del contrato, incluyendo la obtención de todos los permisos necesarios para la construcción de la nave en el lugar elegido. Siendo ello así, cabe concluir que la ejecución de los trabajos por los que se reclama, en tanto se enmarcan en las exigencias del contrato, constituyen labores que deben ser asumidas y soportadas por la contratista, razón por la cual no resulta procedente su pago como un adicional del precio convenido. Finalmente, y en relación con las alegaciones vinculadas con la multa por atraso, con el rechazo de las etapas 2, 3 y 4 del contrato y con el término anticipado del mismo, se ha advertido que la firma recurrente dedujo reclamaciones ante la DOP, las cuales se encontrarían pendientes de resolución, razón por la cual, en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 5.754 y 19.703, ambos de 2018, de este origen, no procede, por ahora, que este organismo de control dictamine sobre tales problemáticas, lo que es sin perjuicio de que una vez concluida la tramitación de dichos recursos, y de estimarlo pertinente, la interesada solicite un pronunciamiento acerca de la juridicidad de lo resuelto por la mencionada dirección. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)