Dictamen N° 101804/2014

N° 101.804 Fecha: 31-XII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Letelier Lynch, en representación de ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A., solicitando la reconsideración del informe de investigación especial N°20, de 2013, de la Contraloría Regional de Valparaíso, evacuado en respuesta a una presentación del recurrente, quien requirió a esa sede determinar la procedencia del pago de mayores gastos generales por un total de 148 días por el retraso experimentado en la obra "Mejoramiento Subida Alessandri, entre 15 Norte y Rotonda Santa Julia, comuna de Viña del Mar", solicitado al Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso y, asimismo, establecer que el contrato no admitía división por etapas. En subsidio, de entenderse tal parcialización, solicita se calcule la indemnización por aquella parte que resultó afectada con el retraso y no de la forma en que lo hizo el indicado servicio. Luego, mediante una segunda presentación, la aludida empresa solicita la reconsideración del criterio utilizado por el referido SERVIU, en cuanto otorgó una ampliación de plazo por 103 días sin derecho a pago de mayores gastos generales, por la realización de un nuevo proyecto de iluminación, en el contexto del contrato ya individualizado. Respecto de la primera reclamación, es menester recordar que la citada investigación especial N°20, de 2013, desestimó las alegaciones de la referida constructora, indicando que el aludido SERVIU se habría ajustado a derecho en su actuación, al acoger parcialmente la petición del ocurrente aumentando el plazo del contrato e indemnizando solo 100 días correspondientes a una etapa del mismo. Sobre la materia, es dable consignar que el artículo 89 del decreto N°236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, normativa que rige el contrato en estudio, dispone que cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el SERVIU podrá, por resolución fundada, modificar el programa de trabajo e indemnizará al contratista, en la forma que se establece en el artículo siguiente, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte de aquel. Luego, su artículo 90, inciso primero, señala, en lo que importa, que si en virtud de la aplicación de los artículos 88 y 92 -referidos, respectivamente, a la falta de oportunidad en la entrega de materiales por parte del SERVIU, y a la falta de entrega del terreno o de los planos no imputable al contratista-, o del precitado artículo 89, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales de acuerdo a la forma de cálculo que contempla. Como puede apreciarse, los citados preceptos indican los supuestos que hacen procedente la indemnización exigida por el solicitante, a saber, en lo que interesa, la modificación del programa de trabajo, que esta no se deba a incumplimiento del contratista y, finalmente, que se haya aumentado el plazo para la ejecución de las obras. Invocando la aludida normativa, el SERVIU otorgó mediante la resolución N°87 de 2013 y previa solicitud de la citada empresa un aumento de plazo de 100 días, correspondientes a una etapa del contrato, por cuanto habría existido un retraso en la programación de las obras. Lo anterior, por cuanto si bien la entrega de terreno se efectuó en la fecha acordada -17 de mayo de 2012- fecha desde la que comenzó a computarse el término pactado para la ejecución de las mismas, esto es, 420 días corridos, el contratista no pudo intervenir todas las calles proyectadas desde esa data, como lo había consignado en su programación, debido a las exigencias que previamente debía cumplir, relacionadas con los desvíos de tránsito requeridos e informados por la dirección de tránsito de la Municipalidad de Viña del Mar y por la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Valparaíso -SEREMITT-. Pues bien, a raíz de la solicitud de reconsideración interpuesta por el recurrente, cumple con señalar que como resultado de las nuevas indagaciones realizadas y de un nuevo examen de la totalidad de los antecedentes, se pudo establecer que durante el proceso de licitación se entregó a los oferentes, entre otros documentos, un plan de desvíos que en síntesis definía por tramos las restricciones que se debían considerar para los flujos norte o sur por la avenida Alessandri y el uso de cada una de las calzadas oriente o poniente. Por su parte, mediante la adición N°3, se incorporó una “Complementación Desvíos de Tránsito Proyecto Mejoramiento Avenida Alessandri, Comuna de Viña del Mar”, a través de la cual se detallaron las obras de pavimentación a considerar en las vías que se debían utilizar como desvíos de tránsito y las obras de semaforización provisoria. Se estableció además en el acápite I “Introducción” del referido documento, que las vías alternativas serían las calles 12 y 21 norte y la Subida Quillota, las cuales debían ser ejecutadas en la primera de las cuatro etapas de intervención definidas para tales efectos; que el proyecto de desvíos en comento constituía un “Proyecto Preliminar” y que el definitivo debía incorporar todos los aspectos consignados en la mencionada adición, planos y bases de la licitación y ser debidamente autorizado por la SEREMITT, la Dirección de Tránsito de la Municipalidad de Viña del Mar, y la SECTRA área norte, previo a su puesta en marcha. Asimismo, se estableció que era responsabilidad del contratista gestionar con la Municipalidad con la debida antelación, los decretos de cambios de sentido de tránsito requeridos para la implementación y finalización de los desvíos. De esta manera, es dable inferir que el aludido proyecto de desvíos debía ajustarse a diversas exigencias entre las cuales se encontraban aquellas que dispusieran los organismos competentes en la materia. En concordancia con lo anterior y de acuerdo a lo exigido en el referido complemento, el contratista solicitó la aprobación del plan de desvío de las obras de mitigación, según consta en correo electrónico de 7 de mayo de 2012, enviado al Director de Tránsito de la Municipalidad de Viña del Mar. Dicha dirección mediante oficio N°116, de 8 de mayo de 2012, indicó que los trabajos de mejoramiento de la subida Quillota se debían ejecutar una vez terminadas las faenas de bacheo y la implementación de la semaforización provisoria en las calles 12 y 21 Norte, entre avenida Libertad y subida Quillota, y entre el Camino Internacional y subida Quillota, respectivamente. Se estableció además, el plazo para el bacheo en comento -30 días- y las condiciones en que se debía materializar. De igual forma se fijaron las condiciones para realizar el mejoramiento de la subida Quillota en un plazo de 60 días corridos, contabilizados desde la fecha de término de las otras dos vías. En este contexto, si bien es efectivo que el contratista ofertó un plazo inicial determinado -65 días corridos para las obras de mitigación y desvíos, las cuales se harían de forma paralela a las obras en avenida Alessandri-, este se encontraba supeditado a la incorporación de los requerimientos de la autoridad competente, regulación prevista en los antecedentes que formaron parte de la licitación, situación que fue conocida por el contratista. Por su parte, es dable agregar que la empresa adjudicataria no consideró en su programación inicial los plazos requeridos para la tramitación y obtención de los referidos permisos, así como la ejecución de los desvíos en etapas, de acuerdo a lo exigido en la citada adición N°3, documento que también fue parte integrante del proceso licitatorio, en concordancia con lo establecido en el artículo 105 del citado decreto N°236, de 2002, en cuanto previene que la obtención de los permisos que se requieran para la ejecución de las obras serán de responsabilidad y cargo del contratista. En igual sentido se encuentra la respuesta a la pregunta N°5, contenida en la aclaración N°1, de 16 de septiembre de 2011. Además de lo anterior, no resulta atendible el argumento del ocurrente en cuanto a que todas las obras se iniciarían al mismo tiempo, ya que el proyecto implicaba la intervención de una red vial básica, la cual requería contar con la aprobación previa de la SEREMITT para la realización de cualquier modificación, previo informe de la municipalidad respectiva, autorización que se entregó condicionada a la realización de medidas de mitigación y los correspondientes desvíos, previo a ejecutar los trabajos en la avenida principal para su mejoramiento, tal como quedó consignado oficio N°1.615, de 2012, de la citada SEREMITT, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3°, inciso segundo, del decreto N°83, de 1985, de la misma Secretaría de Estado, sobre redes viales básicas. De esta manera y en virtud de lo precedentemente expuesto, es menester concluir que dicho Servicio de Vivienda y Urbanización no se encontraba habilitado administrativamente para disponer una indemnización por la ampliación de plazo. Por otra parte, es necesario puntualizar que si bien la obra consideraba las mencionadas medidas de mitigación y desvíos de tránsito, además de la intervención de la avenida Alessandri, de tal afirmación no es posible inferir que se trataba de un contrato en etapas, en los términos exigidos en el artículo 90, inciso segundo del aludido decreto N°236, de 2002, por cuanto los antecedentes que rigieron la licitación no lo establecieron de tal manera. En mérito de los argumentos esgrimidos se rechaza la solicitud de reconsideración, debiendo ese SERVIU en la liquidación del contrato regularizar la situación en cuanto a la indemnización otorgada al contratista. Enseguida, respecto a la segunda indemnización que reclama la citada empresa, esta se sustentaría en un aumento de 103 días en el plazo del contrato, aprobado por la resolución exenta N°171, de 2014, del mismo SERVIU debido a la realización de un nuevo proyecto de iluminación que implicó la ejecución de modificaciones al contrato, ya que el entregado con los antecedentes de la licitación no cumpliría con la normativa vigente. Dicha resolución dispuso el otorgamiento del mencionado plazo a la empresa ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A., desde el 11 de noviembre de 2013 al 22 de febrero de 2014, para la ejecución de las modificaciones al contrato -aumento, disminución y obras extraordinarias- sin incluir el pago de mayores gastos generales. En lo relativo a este punto, es dable recordar que de conformidad con los artículos 103 y 104 del citado decreto N° 236, de 2002, en caso de aumento de obras y de obras extraordinarias, respectivamente, el contratista tendrá derecho al pago pertinente y a “un aumento del plazo proporcional al incremento que haya tenido el contrato inicial”, sin que se prevea una indemnización por este concepto. Lo anterior, es confirmado por el inciso final del artículo 82 en tanto señala que “las ampliaciones de plazo por aumento de obras darán derecho a reajustabilidad, pero no a mayores gastos generales”. De este modo, y como puede advertirse, la ampliación de plazo otorgada se genera en aumentos de obras y obras extraordinarias pactadas, no encontrándose, por ende, habilitada la Administración para acceder a la indemnización de que se trata, con arreglo a lo establecido en las disposiciones citadas precedentemente. En este sentido, respecto de lo manifestado por el recurrente, en orden a que en la especie se configurarían las situaciones descritas en los artículos 89 y 92, del decreto en comento, referidos, respectivamente, a la facultad de la autoridad para modificar el programa de trabajo y para aumentar el plazo del contrato por la falta de entrega oportuna del terreno y de los planos, es del caso consignar que de la documentación tenida a la vista no se advierte que ello haya sido así, siendo del caso puntualizar que no cabe confundir la hipótesis de “no entrega oportuna de terreno y de los planos”, con la contratación de nuevas partidas, situación esta que, como se expresó, aconteció en la especie. Por lo anterior, tampoco cabe administrativamente acceder a este reclamo del interesado. Transcríbase a la empresa ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A., a la Contraloría Regional de Valparaíso y a la Unidad de Seguimiento de esa Sede. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República