Dictamen N° 10214/2017

N° 10.214 Fecha: 23-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Consejo de Defensa del Estado, para solicitar un pronunciamiento acerca de la posibilidad de que los abogados procuradores fiscales de esa institución, puedan ser subrogados por abogados designados como funcionarios suplentes. Lo anterior, por cuanto la normativa que rige a ese organismo, limita la subrogación en comento a los abogados de las respectivas procuradurías, según el orden que tengan en el escalafón, configurando una excepción a la preceptiva del Estatuto Administrativo que regula esta materia, de modo que, en determinadas circunstancias que se ilustran, se podría afectar la continuidad de las funciones, al no poder asumirlas los abogados que ejerzan como suplentes, toda vez que estos no integrarían tal escalafón. Como cuestión previa, debe recordarse que en el dictamen N° 46.195, de 2005, de este origen, se señaló que la subrogación del Abogado Procurador Fiscal de Santiago corresponde al funcionario de esa procuraduría que le siga en el orden jerárquico, esto es, al que tenga mayor grado, precisándose que, en el caso que en esa dependencia se desempeñaran servidores de las plantas directiva y de profesionales, con el mismo grado, debía preferirse a quien formara parte del escalafón de directivos. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 28 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, ley orgánica de esa institución, establece que los abogados procuradores fiscales serán subrogados por los abogados de la respectiva procuraduría, según el orden que tengan en el escalafón y, en defecto de estos, por el abogado del Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes del territorio que se trate. Luego, debe señalarse que el artículo 4° de la ley N° 18.834 prevé, en su inciso primero, que las personas que desempeñen cargos de planta, podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes, mientras que, en su inciso tercero, dispone que son suplentes aquellos funcionarios designados en esa condición, en los empleos que se encuentren vacantes y en aquellos que, por cualquier circunstancia, no sean ejercidos por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días. Enseguida, es menester indicar, aplicando el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 25.003, de 2000, de este origen, que, en general, los suplentes gozan de las atribuciones y prerrogativas inherentes al cargo que desempeñan como tales, en las mismas condiciones que el titular, de manera que no pueden serles restadas las obligaciones que les habría correspondido ejecutar a los titulares, entre las que se cuenta la de asumir como subrogantes cuando resulte procedente. En ese sentido, es útil anotar que el dictamen N° 17.806, de 2000, de esta Entidad de Control, ha precisado que de la interpretación armónica de los actuales artículos 33, 34 y 40 de la ley N° 18.834, se desprende que todos los funcionarios regidos por esta deben ser calificados anualmente, de modo que los suplentes deben someterse al proceso calificatorio, en la medida que no se encuentren en los casos que expresamente exceptúa ese texto estatutario. A su turno, debe agregarse que el artículo 51 de este último cuerpo legal establece que, con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas, las instituciones confeccionarán un escalafón, disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta, en orden decreciente de acuerdo al puntaje obtenido, el cual, según prevé su artículo 52, regirá a contar del 1 de enero de cada año y durará doce meses, siendo dable añadir que de su artículo 53 aparece que en los estamentos de administrativos y de auxiliares la promoción se efectúa por ascenso en el pertinente escalafón. Así, los escalafones consisten en una ordenación de los diversos cargos que conforman la planta de personal de un determinado servicio, debiendo subrayarse que el aludido artículo 51, no realiza distinción alguna en cuanto a la calidad en que se pueden ejercer los empleos de planta que se considerarán al momento de elaborar el escalafón, por lo que no corresponde, bajo ningún contexto, que por la vía de la interpretación se haga una diferencia al respecto. En efecto, atendido lo dicho, cabe colegir que ese consejo, al confeccionar su escalafón, debe incluir en él a los servidores suplentes, toda vez que aun cuando se trate de una designación de naturaleza transitoria, ocupan un cargo en la planta del organismo, con las mismas facultades y derechos, y en las mismas condiciones que su titular, de manera que deben ser incorporados a tales ordenamientos, con las limitaciones propias de la temporalidad de su desempeño. Lo anterior es sin perjuicio de tener presente que el personal suplente se encuentra al margen de la carrera funcionaria, tal como se ha reconocido, entre otros, en el dictamen N° 60.795, de 2008, de este Ente Contralor, de modo que la incorporación en comento no será útil para el ascenso a que pueda haber lugar en favor de los titulares de las plantas de administrativos y de auxiliares. En atención a lo manifestado, esa institución deberá regularizar los respectivos escalafones, añadiendo a los funcionarios suplentes y, en caso de producirse un empate en el puntaje de las calificaciones, deberán aplicarse los criterios de desempate previstos en el mencionado artículo 51. Asimismo, es necesario destacar que los funcionarios suplentes que carezcan de evaluación deberán igualmente ser ingresados al escalafón, en el que pasarán a ocupar, en el respectivo grado, el último lugar, hasta que sean calificados por un desempeño no inferior a seis meses y en tanto ese puntaje determine una ubicación distinta. De igual modo, cabe precisar que, existiendo más de un suplente sin calificación a incorporar, éstos se ordenarán entre sí acudiéndose a los aludidos factores de desempate, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 40.235, de 2005, de este origen -reconsiderado parcialmente por el dictamen N° 261, de 2016, de este Órgano Fiscalizador, pero en una materia ajena a lo que ahora interesa-. De esta forma, es menester concluir que una vez incluidos en el escalafón pertinente, los abogados suplentes de las procuradurías podrán cumplir con su obligación de subrogar al abogado procurador fiscal de que se trate, en la medida que les corresponda por su orden jerárquico en el citado escalafón. Compleméntese, en los términos señalados, el referido dictamen N° 46.195, de 2005; y reconsidérense los oficios N os 7.451 y 16.516, ambos de 1986, que arribaban a la conclusión contraria. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República