Dictamen N° 102993/2021

Nº E102993 Fecha: 06-V-2021 Las señoras Constanza San Juan Staden, Paula Carvajal Bórquez, Irene Alvear Azcárate, Sandra Ramírez y don Pascual Olivares Iriarte, todos por la Asamblea por el Agua del Guasco Alto, solicitan un pronunciamiento jurídico sobre las ilegalidades en las cuales habrían incurrido la Gobernación Provincial del Huasco, la Municipalidad de Alto del Carmen y el Ministro de Minería de la época, al haber permitido la intervención de la empresa minera Barrick Gold en las ayudas otorgadas a la comunidad de la zona, en el contexto de la emergencia sanitaria por COVID-19, celebrando convenios con aquella. Agregan que el municipio y la gobernación habrían recibido donaciones de dicha empresa y que en lugar de entregar a sus habitantes las cajas de mercadería provenientes del Gobierno, estarían distribuyendo aportes de esa minera, actuaciones contrarias a la probidad administrativa, ya que dichas entidades tendrían que pronunciarse ambientalmente sobre otros proyectos en curso de esa compañía. Se tuvo a la vista lo informado por el Ministerio de Minería, la Gobernación Provincial del Huasco y la Municipalidad de Alto del Carmen. A su vez, la Superintendencia del Medio Ambiente remitió similar presentación de los peticionarios, sin pronunciarse por no ser de su competencia. Sobre el particular, es del caso recordar que conforme a lo prescrito en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones. En tanto, el artículo 52 de la ley N° 18.575, previene que dicho principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. A su turno, los artículos 8°, 9 ter y 81, letra a), de la ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, en relación con los artículos 24, inciso cuarto, 33 y 34, del decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental-, disponen, en lo pertinente, que siempre se requerirá el informe del Gobierno Regional y del Municipio respectivo, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado y con el objeto de que estos señalen si el proyecto o actividad se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente. Así, la normativa antes consignada se refiere y exige la intervención de una municipalidad o de un gobierno regional en el proceso de evaluación de impacto ambiental, informando acerca de la compatibilidad territorial del correspondiente proyecto, sobre la base de los instrumentos de ordenación de la zona respectiva y con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, y con los planes de desarrollo comunal, según corresponda. En este sentido, tal como se expresara en el dictamen N° 7.213, de 2020, de este origen, no procede que las municipalidades y gobiernos regionales, suscriban convenios o reciban aportes de personas naturales o jurídicas, que tengan o puedan tener interés, en la calificación ambiental de ciertos proyectos o actividades a desarrollar dentro de sus territorios, pues esto, a lo menos en forma potencial, afectaría la imparcialidad necesaria que les exige el principio de probidad administrativa contemplado en el artículo 8° de la Carta Fundamental y en la ley N° 18.575, para cumplir el deber que la normativa ambiental reseñada les asigna. Complementando lo anterior, este Ente Contralor mediante el dictamen N° E40.340, de 2020, consignó que no se impide la realización de aportes a municipalidades o gobiernos regionales cuando ello sea parte de los compromisos ambientales establecidos como medidas de mitigación, compensación o reparación en resoluciones de calificación de impacto ambiental, los que, en ningún caso, pueden efectuarse antes de que el procedimiento de evaluación esté concluido, y que solo pueden materializarse con la realización de proyectos en beneficio de la comunidad, aspectos que deberán ser verificados durante la calificación ambiental del proyecto o actividad, fijándose en la resolución de término de dicho procedimiento las condiciones del aporte. Por otra parte, en el contexto de la alerta sanitaria decretada por la autoridad, producida por la propagación mundial del COVID-19, y del plan “Alimentos para Chile”, se determinó la entrega de cajas de alimentos básicos e insumos de higiene o su equivalente, para los hogares más vulnerables y de clase media, a fin de paliar la crisis alimentaria que podría generar el confinamiento dispuesto por tal razón. Cabe indicar que tal beneficio se ha financiado principalmente con los recursos previstos en la respectiva ley de Presupuestos del Sector Público. Asimismo, se debe tener presente que por dictamen N° E7.072, de 2020, esta Contraloría General, impartió instrucciones a las autoridades que indica para la recepción y entrega de los beneficios dispuestos por la emergencia sanitaria que enfrenta el país, considerando “beneficio” todo aporte en dinero y/o especies, cuyo propósito sea la ayuda a personas naturales, tales como canastas de mercadería u otros bienes, elementos de protección sanitaria o transferencias de dinero. En tal contexto, acerca de las actuaciones en cuestión, es útil destacar que la jurisprudencia administrativa ha establecido que todo aquel que realice una función pública, ya sea en calidad de autoridad de gobierno o como funcionario, está obligado a respetar el principio de probidad administrativa (aplica, entre otros, los dictámenes Nos 29.335, de 2017 y E34.421, de 2020). Ahora bien, en relación a las eventuales irregularidades atribuidas al ex Ministro de Minería, don Baldo Prokurica Prokurica, esa cartera precisó que todas las actuaciones o reuniones que se han tenido con representantes de la sociedad en cuestión se encuentran documentadas, siendo información de carácter pública y efectuadas en el marco del plan gubernamental “Más y Mejor Minería”. Expresa que no corresponde estimar que la sola publicación o entrevista realizada a un tercero particular, pueda ser fundamento suficiente para deducir que el señor Prokurica realizó acciones contrarias al orden jurídico y a los principios rectores de las actuaciones de la Administración, no existiendo ningún tipo de acuerdo o convenio suscrito con tal empresa. Finalmente, previene que, desde el 18 de diciembre de 2020, la aludida autoridad dejó tal cargo para asumir como Ministro de Defensa Nacional. Por su parte, la Municipalidad de Alto del Carmen manifiesta que no ha suscrito convenio alguno con la empresa de que se trata, no ha recibido donaciones por parte de la misma y no ha repartido ayudas que provengan de ella, pues solo ha tramitado, con la señalada gobernación, la entrega de cajas de alimentos en el marco del aludido programa “Alimentos para Chile”. Añade que tuvo conocimiento de la presencia de dicha empresa en la zona y que esta habría gestionado directamente el reparto de apoyos con las juntas de vecinos. A su vez, la anotada Gobernación Provincial expone que no ha recibido aportes de la mencionada compañía, sin que exista alguna coordinación o convenio con la misma y que su única intervención en relación a esta fue comunicar a tal municipio el ingreso a la comuna de vehículos de esa sociedad, sin intervenir en el reparto particular de cajas de mercadería por parte de la empresa minera cuestionada, limitándose a administrar la entrega de ayudas sociales en el marco del antedicho programa gubernamental. En consecuencia, de los elementos de juicio aportados por los recurrentes y de los demás antecedentes tenidos a la vista, no se observa algún tipo de contravención al anotado principio de probidad administrativa por parte del Ministro de Minería de la época, así como tampoco de la Municipalidad de Alto del Carmen, ni de la Gobernación Provincial de Huasco. Ello, sin perjuicio de prevenir que cualquier tipo de aporte o donación que puedan recibir reparticiones públicas deben atenerse a lo ya manifestado por esta Contraloría General en su jurisprudencia administrativa y, particularmente, al cumplimiento de la normativa e instrucciones que conforman el marco jurídico que regula la entrega de los beneficios dispuestos por la emergencia sanitaria que enfrenta el país. Por último, atendido que la empresa en cuestión es una persona jurídica de derecho privado, ajena a la fiscalización de este Ente Contralor, no procede referirse a los dichos o actuaciones que dentro de su ámbito particular haya efectuado o acerca de otros proyectos en los que participe. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República