Dictamen N° 1049/2016

N° 1.049 Fecha: 06-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Llanquihue solicitando la reconsideración del dictamen N° 72.131, de 2014, el que concluyó, en síntesis, que aquella no resguardó debidamente sus intereses al suscribir un convenio de pago con el señor Luis Saavedra González, exdirector de administración y finanzas de esa entidad edilicia, tendiente a obtener la restitución de la suma de dinero que se indica por parte del aludido exfuncionario, invocando al efecto diversos argumentos, los que serán expuestos y desarrollados en el cuerpo del presente oficio. Como cuestión previa, cabe recordar que, en el marco de una indagatoria practicada en ese municipio, la Sede Regional de Los Lagos, mediante el Preinforme de Investigación Especial N° 23, de 2012, puso en conocimiento de su alcalde, en lo que interesa, la observación respecto de ciertos pagos de honorarios, por no haberse acreditado que sus destinatarios los hubiesen percibido, como tampoco que obedecieran a servicios efectivamente prestados, constatándose la participación en esos hechos del señor Saavedra González, quien habría recibido tales recursos, razón por la que la entidad edilicia requirió a este el reintegro de los mismos, contexto en el cual se suscribió el acuerdo de voluntades objeto del pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. Asimismo, cumple hacer presente que mediante dicho convenio, el individualizado exfuncionario se obligó a enterar al presupuesto municipal, de manera voluntaria, la suma de $38.011.472, en 48 cuotas mensuales. Al respecto, el referido dictamen, en lo que importa, advirtió que en el convenio en comento no se pactó el reajuste correspondiente ni pago adicional alguno a cambio de las facilidades otorgadas, afectándose, por ende, negativamente el patrimonio del municipio, como asimismo, que este no resguardó debidamente sus intereses, pues renunció a todas las acciones judiciales de naturaleza penal, civil o administrativa en contra del anotado exfuncionario, concluyendo que no se ajustó a derecho la forma en que aquel se suscribió, el que, por lo demás, debió contar con el acuerdo del concejo municipal, cuya concurrencia no constaba, y que la Oficina Regional de Los Lagos debía instruir a esa entidad edilicia para que adoptara las medidas necesarias a fin de resarcir el perjuicio pecuniario causado y, en lo sucesivo, evitar situaciones como la acaecida en la especie. Ahora bien, el recurrente, solicita que se deje sin efecto el citado pronunciamiento, argumentando, en primer término, que esta Entidad de Control debió haberse abstenido de intervenir en el asunto en virtud de lo señalado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, toda vez que dicho dictamen fue emitido con ocasión del requerimiento realizado por el Ministerio Público en el marco de una investigación por el delito de malversación de caudales públicos y otros. Sobre la materia, es del caso recordar que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 82.297, de 2014, la prohibición regulada en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, solo opera tratándose de casos que por su naturaleza revisten el carácter de litigioso, o cuando, existiendo asuntos particulares sobre los cuales se requiera un pronunciamiento de este Organismo Contralor, estos se estén conociendo o hayan sido resueltos por los juzgados competentes. En la especie, este Órgano de Fiscalización, contestando una presentación de la Fiscalía Local de Puerto Varas del Ministerio Público acerca de la regularidad del "Convenio de pago entre Luis Saavedra González con la I. Municipalidad de Llanquihue" y sus consecuencias para esa entidad edilicia, revisó la legalidad de ese acuerdo de voluntades y expresó su conclusión respecto de dicha materia mediante el dictamen N° 72.131, de 2014. Como es posible advertir, el pronunciamiento impugnado, expedido en cumplimiento de las facultades que la ley le otorga a este Organismo de Control y contenidas en la ley N° 10.336, se refiere a una materia diversa a la que se encuentra en conocimiento de los Tribunales de Justicia -relativo a la comisión de un eventual delito de malversación de caudales públicos y otros-, por lo que no se advierte de qué manera correspondía que este Ente de Fiscalización se hubiese inhibido de conocer acerca de la situación en comento. Enseguida, el jefe comunal indica que el referido acuerdo de voluntades fue suscrito en cumplimiento de lo ordenado por la Sede Regional, la cual no objetó su legalidad al momento de analizarlo. Sobre este punto, es del caso señalar que tal como lo prescribe el artículo 21 A de la citada ley N° 10.336, en concordancia con el decreto ley N° 1.263, de 1975, la Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, evaluará “los sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte”. En la situación en estudio, este Órgano de Fiscalización expresó, en el Informe de Investigación Especial N° 23, de 2012, sobre fondos a rendir entregados por la Municipalidad de Llanquihue, que de dicho convenio de pago solo se advertía que se encontraba acreditado el reintegro de una parte de los recursos observados, correspondiente al entero de las dos primeras cuotas, motivo por el cual formularía un reparo. Luego, esta Entidad Contralora se pronunció respecto al acuerdo de voluntades en cuestión al tenor de la mencionada auditoría, de manera tal que la conclusión contenida en el citado Informe de Investigación Especial N° 23, de 2012, se plantea en relación con la objeción formulada en el preinforme de igual número y año, expresándose que mediante esa convención no era posible levantar la observación en comento y agregando que ello era “sin perjuicio de otras acciones que en derecho resulten procedentes”, siendo en este último contexto que emitió el anotado dictamen N° 72.131, de 2014, resolviendo la consulta del Ministerio Público, en orden a referirse a la regularidad del convenio de pago de que se trata. Por consiguiente, a diferencia de lo que entiende el alcalde reclamante, la circunstancia que la Oficina Regional no haya emitido opinión en esa oportunidad específicamente respecto a la legalidad del contrato no supone que este se ajustó a derecho, como tampoco inhibe a esta Entidad de Fiscalización de pronunciarse posteriormente sobre ello. En tercer lugar, el recurrente señala que no habría tenido oportunidad de presentar sus descargos sobre la materia, por no requerírsele su opinión de forma previa a la emisión del citado dictamen N° 72.131, de 2014. Sobre el particular, cabe anotar que de la documentación recabada para la emisión del aludido Informe de Investigación Especial N° 23, de 2012, consta que la autoridad alcaldicia presentó en su oportunidad los antecedentes de dicho acuerdo de voluntades, por lo que no siendo obligatorio para este Órgano de Control ni habiendo considerado necesario requerir antecedentes adicionales a los que ya obraban en su poder, se estimó inoficioso solicitar a la entidad edilicia un informe al efecto (aplica criterio contenido en dictamen N° 57.030, de 2015). A continuación el jefe comunal expone que esta Contraloría General carece de facultades para interpretar las cláusulas de los contratos suscritos entre una institución pública y un particular, agregando que dada la situación económica del señor Luis Saavedra González, dicho convenio de pago solo pudo celebrarse con las estipulaciones básicas para resguardar el patrimonio del municipio. Al respecto, es del caso precisar, en primer término, que nada impide a este Organismo de Fiscalización analizar y emitir un pronunciamiento en relación con los acuerdos de voluntades que celebran los municipios, atendido que estos, en cuanto órganos integrantes de la Administración, deben actuar en el marco del Estado de Derecho y, por lo tanto, están sujetos al principio de juridicidad, de manera que procede que las decisiones que adopten como parte en las convenciones que suscriben, respeten el principio de buena fe, que, en materia contractual, consagra el artículo 1546 del Código Civil, y en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas (aplica criterio contenido en dictamen N° 58.965, de 2007). Pues bien, en la situación en estudio este Órgano Fiscalizador en ejercicio de la citada facultad, analizó el convenio de pago suscrito entre la Municipalidad de Llanquihue y el señor Saavedra González, estimándose, en lo que importa, que mediante él no se salvaguardaban los intereses de la entidad edilicia, provocándosele un daño patrimonial, sin pronunciarse sobre el sentido y alcance de las estipulaciones. Luego, al emitir el aludido dictamen N° 72.131, de 2014, este Organismo de Control no ha interpretado el acuerdo de voluntades en comento, sino que ha ejercido las atribuciones que le son propias -de conformidad con los artículos 98 de la Constitución Política; 1° y 6° de la antedicha ley N° 10.336; y 52 de la ley N° 18.695-, relativas a su facultad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración mediante la emisión de pronunciamientos, por lo que debe desestimarse, en este aspecto, la reconsideración solicitada. Finalmente, el recurrente señala que la disposición aplicable a la facultad del alcalde para celebrar el contrato de que se trata es la contenida en el artículo 63, letra ll), de la anotada ley N° 18.695, y no la contemplada en la letra i) del artículo 65 del citado cuerpo legal, como equivocadamente habría afirmado el dictamen cuya reconsideración se requiere. Sobre la materia, es del caso precisar que el artículo 63, letra ll), del referido texto normativo consagra la atribución del alcalde de ejecutar los actos y celebrar contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad. Sin perjuicio de lo anterior, dicha disposición debe relacionarse necesariamente con lo prescrito en el aludido artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, el cual mandata que tratándose de convenios o contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, el alcalde deberá requerir el acuerdo del concejo, en los términos que indica. Así entonces, de una interpretación armónica y sistemática de las referidas disposiciones se desprende que si bien la facultad de ejecutar los actos y celebrar contratos se encuentra radicada en el jefe comunal, esa potestad debe ser ejercida con el consentimiento del concejo municipal cuando la cuantía de dicho acuerdo de voluntades sea igual superior a 500 unidades tributarias mensuales. Puntualizado lo anterior, es menester indicar que en la situación en análisis, de conformidad con los antecedentes que obran en poder de este Ente de Fiscalización, consta que el convenio de pago de que se trata tuvo una cuantía de $38.011.472. Asimismo, de la información obtenida de la página web del Servicio de Impuestos Internos, aparece que el valor de la unidad tributaria mensual a la data de la celebración del acuerdo de voluntades -24 de julio de 2012-, ascendía a $39.689. Por consiguiente, el monto de la convención supera el límite establecido en la citada letra i) del artículo 65 de la ley N° 18.695, debiendo por ende haber contado su suscripción con el acuerdo del concejo municipal, lo que no ocurrió en la especie, resultando, por lo tanto, totalmente atingente que el pronunciamiento de que se trata invocara dicha norma como infringida. En consecuencia, esta Contraloría General debe desestimar la reconsideración del anotado dictamen N° 72.131, de 2014, formulada por el alcalde reclamante, confirmándolo en todas sus partes. Transcríbase a la Fiscalía Local de Puerto Varas del Ministerio Público, y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República