Dictamen N° 10549/2015

N° 10.549 Fecha: 09-II-2015 Esta Contraloría General ha recibido una denuncia, bajo petición de reserva de identidad, en contra de la Municipalidad de Lampa, por el otorgamiento de una patente comercial provisoria para el funcionamiento de un recinto deportivo de motocross y enduro y la explotación de un casino, en favor de la Sociedad Deportes y Recreación Fundo el Cerro SpA, en circunstancias que el Plan Regulador Metropolitano de Santiago no admite el respectivo uso de suelo en el terreno donde se realizan tales actividades y no cuenta con la pertinente resolución de calificación ambiental. Al respecto, la dirección de administración y finanzas de esa entidad edilicia indicó, mediante memorándum N° 12/542, de 2014, en lo que interesa, que la mencionada sociedad es titular, desde el 3 de diciembre de 2012, de la patente provisoria N° 700.305 -la que le fue transferida por la señora Pamela Grimau Segovia, quien la detentaba desde el 9 de julio de esa anualidad- para la explotación de pistas deportivas de motos y expendio de alimentos que no requieren refrigeración, en relación al terreno denominado sector B de la Hijuela sin número, Lo Vargas. A su vez la Dirección de Obras Municipales de Lampa señaló, en lo pertinente, que de acuerdo con el Plan Regulador Metropolitano de Santiago -sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago-, la correspondiente propiedad se encuentra afecta, en una parte, al Área de Preservación Ecológica, y en otra, al Área de Interés Silvoagropecuario, desconociéndose la porción utilizada por el particular para el desarrollo de las actividades en comento. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental informó que no se encontraron proyectos sometidos al sistema de evaluación de impacto ambiental en la comuna de Lampa o con la descripción aportada por el denunciante. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, prevé que la entidad edilicia estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o el municipio hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la dirección de obras de la municipalidad. Agrega, el inciso quinto de la aludida norma que el municipio deberá otorgar patente provisoria en forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) emplazamiento según las normas sobre zonificación del plan regulador; b) se acompañe autorización sanitaria, en aquellos casos en que esta sea exigida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 1989; c) en el caso de actividades que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente solo deberá acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la autoridad sanitaria; y, d) los permisos que exijan otras leyes especiales, según sea el caso. Enseguida, el inciso sexto del artículo en comento dispone que las entidades edilicias podrán otorgar patentes provisorias para el ejercicio de las actividades que deban cumplir con los requisitos de las letras b) y d) del inciso precedente, sin que sea necesario exigir la autorización correspondiente, siempre que aquellas estén incorporadas en la ordenanza que se dicte al efecto, debiendo los municipios exigir el cumplimiento del requisito respectivo dentro de un plazo que no puede exceder de un año contado desde la fecha en que se otorgue la patente provisoria. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista no consta que la Municipalidad de Lampa haya dictado al efecto la regulación local aludida precedentemente. Como se desprende de la normativa anotada, cabe señalar que los municipios se encuentran facultados para otorgar patentes provisorias que amparen el ejercicio de una actividad lucrativa cuando no se cumpla la totalidad de los requisitos legales exigidos al efecto, según el caso de que se trate y en las condiciones expresadas, con la limitante de que el plazo no puede exceder de un año. En dicho contexto, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General contenida en el dictamen N° 2.213, de 2014, entre otros, ha precisado que del tenor del anotado artículo 26, en la parte que se refiere a la duración de las patentes provisorias, y de la historia fidedigna de su establecimiento -segundo informe de la comisión de economía del Senado, boletín N° 6.981-03-, es posible advertir que el plazo que en él se consigna es un término variable, sujeto a la determinación de la autoridad municipal, el que, en todo caso, no podrá extenderse más allá de un año. Por ende, al otorgar la mencionada entidad edilicia la patente provisoria en análisis, esta no debió tener un plazo de vigencia superior al indicado en los párrafos precedentes, lo que no aconteció en la especie, pues el término de la misma excedió el aludido máximo, por lo que, en este aspecto, su accionar no se ajustó a derecho. Ahora, es útil anotar que el artículo 58 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, dispone que el otorgamiento de patentes será concordante con el uso de suelo y que ellas, en cuanto no se rijan por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la dirección de obras municipales. Siendo ello así, los municipios se encuentran impedidos de entregar patentes para la realización de actividades que no sean concordantes con el uso de suelo previsto en el correspondiente instrumento de planificación territorial. En consecuencia, es necesario determinar, si en la especie, el Plan Regulador Metropolitano de Santiago permite, en el predio de que se trata -correspondiente al lote 1-A1A, del sector B Hijuela Lo Vargas s/n, ubicado en el área rural de la comuna de Lampa, de 280,42 hectáreas de extensión y que enfrenta solo una vía denominada "Camino a Batuco"- las actividades en comento. Al respecto, el artículo 8.3.1.1., inciso cuarto, del citado plan regulador metropolitano, dispone que en las Áreas de Preservación Ecológica -que afecta al 57% de la superficie de ese terreno- se permite el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación y que en las Áreas de Interés Silvoagropecuario Mixto 4 -que corresponde al 43% restante- se admiten, acorde al artículo 8.3.2.2. del señalado instrumento, las actividades silvoagropecuarias y agroindustrias que procesen productos frescos; la extracción y procesamiento de minerales no metálicos aplicables a la construcción, explotados conforme a un plan de recuperación de suelo; las plantas de macroinfraestructura energética y de telecomunicaciones, y el equipamiento de seguridad, excepto cárceles. Enseguida, de acuerdo al artículo 2.1.33. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, los equipamientos de la clase "Deporte", lo constituyen los establecimientos destinados primordialmente a actividades de práctica o enseñanza de cultura física, tales como: estadios, centros y clubes deportivos, gimnasios, multicanchas; piscinas, saunas, baños turcos; recintos destinados al deporte o actividad física en general, cuenten o no con áreas verdes; mientras que la clase “Comercio” son establecimientos destinados principalmente a las actividades de compraventa de mercaderías diversas, tales como: centros y locales comerciales, grandes tiendas, supermercados, mercados, estaciones o centros de servicio automotor, restaurantes, fuentes de soda, bares, discotecas, y similares. Asimismo, cabe puntualizar que el inciso final del precitado artículo prevé que cuando un proyecto contemple actividades de dos o más tipos de equipamiento, se admitirán todas ellas si al menos dos tercios de la superficie edificada con tal destino fuere compatible con el uso de suelo establecido en el instrumento de planificación territorial, y las demás actividades no estuvieren expresamente prohibidas en el mismo. Pues bien, en ese orden normativo, es dable colegir, por una parte, que el mencionado circuito corresponde a un equipamiento de la clase "Deporte", de modo que su emplazamiento solo se encuentra permitido en la indicada Área de Preservación Ecológica y, por otra, que el local de expendio de alimentos, en tanto equipamiento de comercio accesorio al anterior, estaría también admitido en aquella, en la medida, por cierto, que se verifique la hipótesis reseñada en el párrafo precedente, cuestión que ese municipio no determinó al momento de otorgar la aludida patente provisoria. Establecido lo anterior, es menester considerar que el inciso primero del artículo 2.1.21. de la mencionada ordenanza general, indica, en lo que interesa, que “En los casos que un predio quede afecto a dos o más zonas o subzonas, de uno o más Instrumentos de Planificación Territorial, las disposiciones establecidas en éstos deberán cumplirse en cada una de dichas zonas, con excepción de las normas sobre densidad, coeficiente de constructibilidad, de ocupación de suelo y de ocupación de los pisos superiores”. En consecuencia, frente a la problemática planteada y habida cuenta de lo señalado en el último precepto citado, no cabe sino concluir que el desarrollo de las actividades por las que se consulta resultó procedente solo en la medida que se haya circunscrito, en los términos apuntados, a la parte del predio situada en la referida Área de Preservación Ecológica. Además, es del caso anotar que no obsta a lo manifestado lo dispuesto en el inciso segundo del mismo artículo 2.1.21., que previene, en lo que importa, que “Si al predio de que trata el inciso anterior lo afectaren dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, se admitirán todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que afecte a dos tercios o más de la superficie del terreno”, toda vez que, en la especie, atendidas las características del terreno, no se cumplen los presupuestos que esta prevé, a fin de hacer extensivos los usos de suelo de la mencionada Área de Preservación Ecológica a la totalidad del predio. Por consiguiente, la Municipalidad de Lampa en forma previa al otorgamiento de la aludida patente provisoria, debió determinar la porción del terreno donde se iban a realizar las correspondientes actividades gravadas, lo que no ocurrió en la situación en análisis, lo que implica que su accionar, nuevamente, fue irregular. Ahora, en lo que concierne a la clausura del respectivo recinto solicitada por el denunciante, cabe precisar que esta resultará procedente, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 58 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, en la medida que el particular continúe desarrollando las labores comerciales sin contar con la debida autorización municipal. Por otra parte, es necesario analizar si las actividades en comento deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Al respecto, el artículo 10 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente -precisado en el artículo 3° del decreto supremo N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental-, establece un listado con los proyectos o actividades que, previo a su ejecución, deben ingresar a evaluación ambiental, contemplando, en su letra p), la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Luego, el referido artículo 8.3.1.1. del mencionado plan regulador metropolitano dispone que en las aludidas áreas de preservación ecológica, la aprobación de proyectos quedará condicionada en todos los casos a la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, realizado por el interesado, evaluado e informado favorablemente por las organismos que corresponda. Enseguida, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 35.681, de 2009, entre otros, ha precisado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra j), 8° y 9°, inciso primero, de la citada ley N° 19.300, el referido sistema constituye un procedimiento que pretende identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos generados en el ambiente por aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases. Asimismo, de conformidad con el artículo 8°, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, los proyectos señalados en el mencionado artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, disposición que se contiene en términos similares en el artículo 9° de ese texto legal, que, en lo que interesa, agrega que el titular de toda actividad comprendida en tal disposición, deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, para los efectos de obtener las autorizaciones pertinentes, ante la comisión regional del medio ambiente de la región en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecución. En este contexto, acorde con la normativa citada, aparece que las actividades de la especie, en forma previa al otorgamiento de una patente municipal, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que no aparece que haya acontecido en el caso en cuestión. Por ende, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de Lampa no se ajustó a derecho al otorgar la patente provisoria para el desarrollo de las actividades en comento, ya que, en forma previa, debió determinar la porción del terreno donde estas se iban a realizar, y someter la autorización al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que tendrá que adoptar las medidas tendientes a regularizar dicha situación, y ordenar la instrucción de la correspondiente investigación con el fin de perseguir las eventuales responsabilidades derivadas de dichos hechos, informando de ello a esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Superintendencia del Medio Ambiente, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante