Dictamen N° 11398/2017

N° 11.398 Fecha: 04-IV-2017 Se dirigido a esta Contraloría General don Pedro Enrique Aylwin Chiorrini, en representación de Geopark Fell SpA, para solicitar un pronunciamiento sobre la legalidad de la decisión del Ministerio de Energía de no readquirir los hidrocarburos producidos y correspondientes a la referida empresa como retribución por los servicios prestados en virtud del contrato especial de operación para la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos, en el área Bloque Fell, XII Región de Magallanes y Antártica Chilena -en adelante, CEOP Bloque Fell-, en contravención a lo dictaminado por un experto técnico designado por ambas partes, en mérito de los argumentos que expone. Requerida de informe, la aludida Cartera Ministerial manifiesta que la readquisición de los hidrocarburos es un derecho y no un deber del Estado y que atendida la naturaleza jurídica de opinión de lo resuelto por el experto técnico, ese ministerio optó, en el ejercicio de sus potestades, no readquirir el petróleo. Agrega que la opinión del experto no era vinculante para las partes, señalando que expresamente se previó en el contrato que ello no constituía arbitraje. Sobre el particular, el inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, prescribe, en lo que interesa, que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas, entre otras, los depósitos de hidrocarburos no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas. Enseguida, el inciso séptimo de esa disposición preceptúa que corresponde a la ley determinar qué sustancias de las enunciadas, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación. El inciso décimo de la norma constitucional precitada, previene que la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. En relación con lo anterior, cabe precisar que el N° 1 del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 1.089, de 1975 -que establece normas sobre contratos especiales de operación para la exploración y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos-, lo define como aquel que el Estado celebre con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos y bajo las condiciones que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso décimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, fije por decreto supremo el Presidente de la República. Luego, el artículo 3°, inciso tercero del aludido decreto con fuerza de ley, prevé que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, podrá readquirir del contratista los hidrocarburos que le haya dado en pago. Acorde con lo señalado, mediante el decreto N° 5, de 1997, del Ministerio de Minería, se establecieron y aprobaron los requisitos, términos y condiciones del CEOP Bloque Fell, en cuyo artículo 8° se dispuso que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, excluidas aquéllas controladas por él, tendrá derecho a readquirir de los partícipes del contratista, el petróleo recibido por éstos como retribución. Idéntica facultad se reguló en el artículo octavo del CEOP Bloque Fell suscrito entre el Estado de Chile y el Contratista formado por la Empresa Nacional del Petróleo y Cordex Petroleums, Inc., hoy Geopark Fell SpA, aprobado por la resolución N° 10, de 1997, de esa Secretaría de Estado. Dicho contrato, según lo prevé el artículo 18 del anotado decreto N° 5, de 1997, se regirá por la ley chilena y se someterá a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de Justicia de Chile. Enseguida, es menester considerar que el CEOP Bloque Fell en análisis, dispone en su artículo decimosexto, numeral dieciséis.dos, que en caso de que las partes no puedan solucionar amigablemente sus desacuerdos respecto de cualquier materia del contrato, éstas harán sus mejores esfuerzos para acordar la designación de un experto calificado para que lo estudie detalladamente y proponga a las partes la solución más adecuada, a su juicio, para dicho asunto. El experto no será considerado ni actuará como árbitro. Como puede apreciarse, dentro del marco jurídico que rige los aspectos contractuales del referido CEOP Bloque Fell, se contempla la facultad del Estado de readquirir los hidrocarburos a que se refiere ese acuerdo de voluntades y la posibilidad de designar a un experto en caso de desacuerdo sobre las materias del contrato para que proponga una solución, procedimiento que expresamente se indica que no reviste el carácter de arbitraje y, por ende, no resulta obligatorio para las partes. Al respecto, es pertinente recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Institución, contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 36.764, de 2008 y 52.185, de 2012, ha manifestado que los organismos públicos requieren de una autorización legal y expresa para someter a arbitraje los conflictos en que sean parte, lo que no ocurre respecto del Ministerio de Energía. De esta forma, considerando lo expuesto, es dable sostener que lo concluido por el experto sólo constituye una opinión que no resulta vinculante para las partes, siendo del caso tener presente que el Ministerio de Energía no pudo haber sometido sus controversias a arbitraje ya que no hay texto legal que lo habilite para tal efecto. Por otra parte, en relación con la obligación que el recurrente entiende que le cabría al Estado de readquirir los hidrocarburos de que se trata, cabe manifestar que el Ministerio de Energía ha manifestado que ello es un derecho otorgado en favor del Estado y, por ende, se trata de una opción respecto de la cual decide si resulta o no conveniente ejercer, argumentos que conforme con el tenor del contrato resultan atendibles, sin que se advierta alguna vulneración al ordenamiento jurídico en ello. En consecuencia, en este contexto, no se advierte irregularidad en la actuación del Ministerio de Energía en orden a negarse a readquirir los mencionados hidrocarburos. Transcríbase al Ministerio de Energía. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República