Dictamen N° 115354/2021

Nº E115354 Fecha: 17-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Mónica Ugarte Salcedo, en representación de la Sociedad de Inversiones para el Desarrollo Limitada, INVEDES, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de las resoluciones N°s..390 B y 391 B, ambas de 2020, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, DCCP, ya que a través de ellas solo impuso la medida de cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato a las empresas Aceitera San Fernando SpA. y Alimentos y Congelados Santa Bárbara SpA., por haber ofertado en los procesos de grandes compras que menciona -llevados a cabo por el Ejército de Chile- precios superiores a los que mantenían en el convenio marco ID 2239-7-LR17. Expone que, a su juicio, esa medida resulta mínima en proporción a la gravedad de la falta cometida. Añade que el actuar de las empresas cuestionadas habría provocado perjuicios económicos a la referida institución castrense. Solicitado su parecer, la DCCP, informó que al tomar conocimiento de las irregularidades que menciona la peticionaria dio inicio al respectivo procedimiento sancionatorio y que luego de comprobar la efectividad de ellas, aplicó a las empresas infractoras la medida consistente en el cobro de las respectivas boletas de garantía de fiel cumplimiento del contrato. Expone que para efectos de determinar que esa medida era la más idónea y proporcional consideró el hecho de que las ofertas de los proveedores no poseían diferencias significativas, lo que motivó que fuesen seleccionadas, y, además, la circunstancia de que las correspondientes intenciones de compra presentaban condiciones diferentes a las contempladas en el convenio marco, consistentes en cantidades mínimas de despacho y la obligación de mantener un stock continuo sin poder reajustar el precio. Agrega que esa Dirección estimó que no existían pagos en exceso, ya que los proveedores denunciados presentaron las ofertas más convenientes en las líneas de productos en que fueron seleccionados. Sobre el particular, se debe anotar que el artículo 30, letra d), de la ley N° 19.886 prescribe, en lo que importa, que, entre las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública se encuentra la de licitar, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la DCCP, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas. Por su parte, el artículo 14, inciso cuarto, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que contiene el reglamento de la ley N° 19.886- señala que los convenios marco vigentes se traducirán en un catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación y la individualización de los proveedores a los que se les adjudicó el convenio marco. A su turno, el inciso primero del artículo 14 bis de ese cuerpo reglamentario señala que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido”. A su vez, el inciso primero del artículo 18 del precitado decreto dispone que “Cada Convenio Marco se regirá por sus Bases, el contrato definitivo si fuere el caso y la respectiva orden de compra”. El artículo 79 ter de ese reglamento prevé que “las medidas que se establezcan ante incumplimientos contractuales deberán ser proporcionales a la gravedad de este incumplimiento”. De las normas citadas se desprende que al realizar grandes compras los organismos públicos deben ceñirse a lo previsto en el respectivo pliego de condiciones y que los proveedores deben respetar las condiciones ofertadas y que les permitieron ser adjudicados e incorporados en el correspondiente catálogo. Por su parte, la DCCP también debe sujetarse a ese documento al momento de pronunciarse sobre el comportamiento de estos últimos y las eventuales irregularidades en que puedan incurrir. En este contexto, cabe recordar que el N° 10.6 de las bases que regularon la licitación pública que dio origen al convenio marco de la especie establece que “Se deja constancia que los precios ofertados en la gran compra deben ser inferiores a los precios catalogados en la herramienta que esta Dirección disponga para que los organismos públicos puedan adquirir productos y servicios, sin considerar las ofertas especiales que se encuentren vigentes durante el periodo”. El N° 10.10.2 de esas bases indica que “La DCCP, en caso de incumplimientos, aplicará las medidas que se singularizan a continuación. Con todo, al determinar la medida a aplicar al adjudicatario, la DCCP tendrá en consideración la magnitud de la falta cometida, la cantidad de órdenes de compra emitidas al proveedor, el monto transado en la orden de compra que da origen a la medida y el impacto del bien contratado en la gestión de la(s) Entidad(es) requirente(s), debiendo en todo caso dar aplicación al principio de proporcionalidad de la medida”. Al efecto, procede destacar que las bases por las que se rige el convenio marco en que inciden las grandes compras en comento, no establecen una sanción específica para el caso en que los proveedores no respeten los precios que mantienen en el catálogo. Luego, ese pliego de condiciones entrega a la DCCP la facultad de determinar la medida que corresponde aplicar en cada caso concreto, debiendo tener en cuenta para ello las directrices que se contienen en el precitado N° 10.10.2. Ahora bien, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, la DCCP al tomar conocimiento de que los proveedores que singulariza la recurrente habían infringido el referido N° 10.6, de las bases de licitación, inició el pertinente procedimiento sancionatorio, aplicándoles a través de las resoluciones cuestionadas, la medida de cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, contenida en el N° 10.10.2, letra D), i, del pliego de condiciones, dejando constancia de los fundamentos tenidos en cuenta para ello. Siendo una atribución de la DCCP la determinación de la medida a aplicar y habiéndose efectuado ésta de manera fundada y razonable, luego de haber seguido el procedimiento pertinente y de acuerdo con el mérito de los antecedentes, debe descartarse la irregularidad denunciada por la recurrente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República