Dictamen N° 116595/2021

Nº E116595 Fecha: 23-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Maximiliano Montenegro Peña, en representación de Sociedad Concesionaria Centro Metropolitano de Vehículos Retirados de Circulación S.A. -titular de la concesión de obra pública denominada “Centro Metropolitano de Vehículos Retirados de Circulación” (CMVRC)-, solicitando un pronunciamiento en virtud del cual se determine que el Ministerio de Obras Públicas (MOP) se encuentra obligado a formalizar, mediante la modificación del respectivo convenio de concesión, lo instruido por el Inspector Fiscal del contrato, en orden a prestar el “Servicio Complementario de Custodia y de RTE” a las municipalidades de Quinta Normal, Las Condes, El Bosque, Macul, La Granja, San Joaquín y Huechuraba. Expone al efecto, en lo medular, que el mencionado servicio complementario “dada su naturaleza” no sería tal, “sino que se trata del mismo Servicio Básico objeto de la concesión; la única salvedad es que se presta a municipios que no celebraron Convenios de Mandato con el MOP, pero ello no altera, en nuestra consideración, su esencia”. Asimismo, que en el caso particular del ‘Servicio Complementario de Custodia y de RTE’ la sociedad concesionaria se vio obligada a prestarlo por expresa instrucción del MOP”, de modo que “se trata de una modificación contractual desregularizada y por tanto irregular”. Requerido su parecer, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas ha remitido una minuta del Inspector Fiscal del contrato en la cual señala, en lo esencial, que instruyó a la sociedad concesionaria a suscribir convenios para la prestación del mencionado servicio complementario con las referidas entidades edilicias, lo que aconteció respecto de todas ellas, con la excepción de las municipalidades de Las Condes y San Joaquín. Precisa dicha minuta que “al dictar las instrucciones citadas, la concesionaria había solicitado al Inspector Fiscal prestar el servicio complementario de custodia y de RTE respecto de los municipios de Quilicura y Pudahuel y se encontraba prestando estos servicios, por lo mismo, y fundado en que diversas comunas habían solicitado acogerse a este servicio, el Inspector Fiscal dictó las instrucciones antedichas, atendido a que conforme a su definición los servicios complementarios son adicionales, útiles, necesarios y la concesionaria se encontraba autorizada a prestar estos servicios”. Sobre el particular, es relevante consignar que el artículo 39 del decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del mismo origen, Ley de Concesiones de Obras Públicas-, luego de señalar qué se entenderá por obra pública fiscal para los efectos de esa ley, y de indicar que esa Cartera es la competente para otorgarlas en concesión, precisa, en lo que interesa, que cuando tales obras estén entregadas a la competencia de otras entidades -como las municipalidades-, dichos entes públicos “podrán delegar mediante convenio de mandato suscrito con el Ministerio de Obras Públicas, la entrega en concesión de tales obras bajo su competencia, para que éste entregue su concesión, regida por esta ley”. Luego, que acorde a lo dispuesto el artículo 1.2.5 de las respectivas bases de licitación y sus circulares aclaratorias, el contrato de concesión de que se trata -adjudicado mediante el decreto N° 136, de 2010, de la singularizada Secretaría de Estado-, tiene por objeto el diseño, construcción, mantenimiento y explotación de la infraestructura necesaria para los servicios básicos de recepción, traslado, entrega y custodia de los vehículos retirados de circulación o de las vías públicas, por orden de la autoridad, de las comunas que se mencionan, cuyos municipios -entre los cuales no se encuentran los aludidos por el recurrente- suscribieron un convenio mandato con el Ministerio de Obras Públicas, en el marco de la citada Ley de Concesiones de Obras Públicas. Enseguida cabe anotar que, sin perjuicio de lo anterior, el artículo “1.10.4 Servicios Complementarios” de ese pliego rector señala, en lo que importa, que “La Sociedad Concesionaria mediante solicitud al Inspector Fiscal, en cualquier instante del período de concesión, podrá proponer servicios complementarios, por los cuales tendrá derecho a percibir ingresos mediante el cobro a los usuarios de estos servicios”, y que entre tales labores se contempla específicamente, según dispone su letra a), el “Servicio Complementario de Custodia y de RTE” a los municipios que no suscribieron el referido convenio mandato. Por último, es pertinente señalar que el mismo artículo 1.10.4 dispone, también en lo que concierne, que para efectos de la prestación de cualquiera de los mencionados servicios complementarios la sociedad concesionaria debe hacer entrega al Inspector Fiscal de una solicitud detallada que describa claramente el servicio y las condiciones en que se prestará, y que en caso de que tales servicios sean aceptados, la concesionaria “estará obligada a prestarlos en las condiciones ofertadas y aceptadas por el Inspector Fiscal”. Pues bien, en el contexto normativo reseñado, y considerando que el “Servicio Complementario de Custodia y de RTE” se encuentra expresamente previsto en dicho ordenamiento, es posible colegir que su ejecución en los términos previstos no requiere la modificación del contrato de concesión y, por otra parte, que una vez solicitados por el concesionario y aceptados por la inspección fiscal, su prestación resulta obligatoria para aquel. Cabe precisar que tal imperatividad, contrariamente a lo planteado por la reclamante, debe en la especie entenderse respecto de cualquier entidad municipal que solicite el mencionado servicio complementario, pues sostener lo contrario importaría una discriminación no prevista en las mencionadas bases que pugna con el carácter público de la obra concesionada. En ese orden de ideas, consta de lo indicado en la presentación que se atiende, y de lo aseverado en la antedicha minuta del Inspector Fiscal, que este último, con motivo de una solicitud efectuada por la sociedad concesionaria para atender las necesidades de la Municipalidad de Quilicura, autorizó la prestación del Servicio Complementario de Custodia y de RTE. También, que pese a encontrarse -a raíz de lo anterior- obligada a la prestación de dicho servicio complementario, la firma concesionaria no dio una respuesta positiva a otros municipios que lo requirieron, ante lo cual el Inspector Fiscal la instruyó en el año 2016 a suscribir con aquellos los correspondientes convenios, actuación que, conforme a lo expuesto, se ajusta a la normativa transcrita y a lo prescrito en el artículo 40, letra m), del reglamento de la mencionada Ley de Concesiones de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 956, de 1997, de la aludida cartera de Estado-, que lo faculta a dictar órdenes e instrucciones para el cumplimiento del contrato de concesión. En mérito de lo expuesto, y considerando, por lo demás, que aunque el recurrente indica que “señaló expresamente que se reservaba el derecho de reclamar”, no consta que ello haya acontecido oportunamente -habida cuenta del tiempo transcurrido desde la emisión de las instrucciones aludidas-, esta Contraloría General no ha acogido el planteamiento que se formula en el documento de la referencia. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República