Dictamen N° 119860/2021

Nº E119860 Fecha: 07-VII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Redes Asistenciales, solicitando un pronunciamiento que determine si la Comisión para el Mercado Financiero -CMF- es competente para intervenir ante la negativa de las sociedades de garantía recíproca que indica, a pagar a distintos Servicios de Salud los certificados de garantía recíproca extendidos a la vista para garantizar contratos de obra pública de infraestructura de salud, lo que obligó a perseguir su cobro por la vía judicial. La subsecretaría plantea que la referida comisión contaría con las atribuciones pertinentes, por las consideraciones que expone. La Comisión para el Mercado Financiero informó en el sentido de que carece de las facultades que se pretende. Asimismo, la Dirección de Compras y Contratación Pública emitió su informe, por derivación de la respectiva solicitud formulada a la Subsecretaría de Hacienda. Sobre el particular, cabe señalar que la ley N° 20.179 autoriza el establecimiento de las Sociedades de Garantía Recíproca y define el marco legal para su constitución y operación, las que, según su artículo 1°, pueden ser constituidas bajo la forma de Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca, debiendo regirse por las normas contenidas en la ley N° 18.046. Dicho precepto agrega que pueden desarrollar el giro de Sociedad de Garantía Recíproca aquellas cooperativas que se constituyan especialmente para tal efecto, previa autorización del Departamento de Cooperativas del actual Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en cuyo caso su constitución se rige por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito y su fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de importancia económica. De conformidad con el artículo 2°, letra e), de la ley N° 20.179, para los efectos de este texto legal, las sociedades anónimas y cooperativas de garantía recíproca se denominan Institución (es) o Entidad (es) de Garantía Recíproca -en adelante IGR-. El artículo 3°, letra a), de la ley N° 20.179 dispone que el objeto exclusivo de las IGR consiste en otorgar garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, a fin de caucionar obligaciones que estos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales; prestar asesoramiento técnico, económico, legal y financiero a los beneficiarios; y, administrar los fondos formados por los recursos financieros aportados con la única finalidad de afianzar las obligaciones que afiance. El inciso final del mismo artículo 3° autoriza a las IGR para garantizar los actos o contratos mediante los cuales el beneficiario transfiera créditos que posea contra terceros, adquiridos en el ejercicio de las aludidas actividades y de los cuales deriven obligaciones subsidiarias o solidarias, aunque aquel no sea deudor principal. Enseguida, el Título V de la ley N° 20.179, denominado “De la Regulación de las Instituciones de Garantía Recíproca”, que comprende los artículos 17 al 22, establece la labor que corresponde a la actual CMF, en su calidad de sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y de la Superintendencia de Valores y Seguros -según el caso-, al tenor del artículo 67 de la ley N° 21.000, respecto de las IGR. Es así como, el artículo 17 exige para ejercer el giro de IGR que estas deban acreditar previamente ante la CMF que se encuentran constituidas legalmente y que tienen el comentado giro exclusivo, que sus administradores no han sido condenados por crimen o simple delito, y que cuentan con el patrimonio mínimo que señala, circunstancias a comprobar anualmente ante dicho organismo público. Luego, el artículo 18 establece que la CMF debe llevar un registro de las IGR y clasificarlas en las categorías A o B, según si cuentan con un informe favorable de evaluación emitido por una entidad evaluadora independiente. Dicha disposición añade que las entidades evaluadoras deben inscribirse en un registro abierto por la CMF para ese fin, sus informes deben responder los requerimientos que determine ese organismo público, están sujetas a su control y al reglamento que al efecto dicte, y este último tiene la facultad de ordenarle a una de esas entidades, en cualquier momento, que efectúe una revisión de una IGR, con cargo a esta. A continuación, el artículo 20 dispone que los estados financieros anuales de las IGR sean auditados por auditores externos independientes, inscritos en el respectivo registro de la CMF. Además, el artículo 21 establece la facultad de la CMF de solicitar a los acreedores, ya sea bancos, instituciones financieras o cooperativas de ahorro y crédito, toda la información que estime necesaria sobre los créditos que hayan sido garantizados por una IGR. Por último, el artículo 22 previene que la CMF podrá dictar instrucciones generales para la aplicación de la ley. De la normativa citada se advierte que el Título V de la ley N° 20.179 contempla una regulación especial relativa a la acreditación y registro ante la CMF de las IGR -con independencia de su régimen de constitución-, conforme al cual esa entidad pública puede clasificarlas en las categorías que se indican, ordenar su revisión por una entidad evaluadora y solicitar información a las instituciones que señala sobre los créditos garantizados por aquellas. Asimismo, esa normativa confiere a la CMF atribuciones para dictar instrucciones generales sobre la aplicación de esa ley. Pues bien, la referida regulación especial no contempla la intervención de la CMF respecto de la negativa de las sociedades de garantía recíproca que indica a pagar a distintos Servicios de Salud -o a otra entidad- determinados certificados de garantía recíproca. Lo anterior, sin perjuicio de la fiscalización general a la que se encuentran sujetas las IGR de acuerdo a las normas que les sean aplicables, las que dependerán de la forma en que se encuentren constituidas, ya sea que se trate de sociedades anónimas -regidas por la ley N° 18.046- o de cooperativas constituidas para ese efecto -de acuerdo a la normativa prevista para las cooperativas de importancia económica en la Ley General de Cooperativas-. Finalmente, respecto de los certificados de fianza emitidos por las IGR, se hace presente que esta Entidad Fiscalizadora por el dictamen N° 6.274, de 2020, se pronunció sobre su idoneidad para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas en los procedimientos concursales que lleven a cabo los Servicios de Salud y el fiel y oportuno cumplimiento de los contratos de obra pública suscritos por ellos, en el marco de la ley N° 19.886 y su reglamento. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República