Dictamen N° 12406/2017

N° 12.406 Fecha: 12-IV-2017 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a este nivel central una presentación formulada por los señores Lionel Real Fernández y Fernando Vial Cox, en representación, según expresan, de Constructora FV S.A., a través de la cual reclaman respecto de la negativa del Ministerio de Obras Públicas (MOP) en orden a solucionar las mayores obras que esa empresa debió ejecutar en el marco del contrato a serie de precios unitarios “Conservación de la Red Vial, Conservación Camino Básico Ruta A-35, Sector Cruce Ruta 5 - Codpa - Tímar - Cruce Ruta A-31, Km. 52,60 al Km. 73,50, Por Sectores, Provincia de Arica, Región de Arica y Parinacota”, que le fue adjudicado por medio de la resolución N° 26, de 2014, de la Dirección de Vialidad, Región de Arica y Parinacota. Exponen los recurrentes, en lo esencial, que tales trabajos fueron realizados en cumplimiento de una orden de ejecución inmediata impartida por la nombrada dirección y que fueron llevados a cabo en atención a su necesidad y urgencia, no obstante que su aprobación en el nivel central de esa repartición se encontraba pendiente. En ese contexto, agregan que a pesar de que la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas ha rechazado la posibilidad de regularizar dicha situación -por cuanto contravendría lo preceptuado en el Reglamento de Montos de Contratos de Obras Públicas, aprobado mediante el decreto N° 1.093, de 2003, de esa Secretaría de Estado-, corresponde que las faenas reclamadas sean pagadas, considerando los principios de enriquecimiento sin causa, buena fe contractual y equilibrio económico de las prestaciones y que aquellas fueron recibidas sin observaciones por la entidad licitante. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la Dirección de Vialidad y por la singularizada Fiscalía, es del caso manifestar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 75, de 2004, del MOP, y aplicable en la especie-, establece, en su artículo 102, inciso final y en lo pertinente, que “El Ministerio podrá, además, aumentar en los contratos a serie de precios unitarios las cantidades de obras hasta en un 30% de cada partida del presupuesto”. Asimismo, que su artículo 103, inciso primero, prevé que “En caso de urgencia, a solicitud escrita del inspector fiscal, y con aprobación previa de la autoridad que corresponda, como Orden de Ejecución Inmediata según el Reglamento de Montos del MOP, letra A, número 2.5, podrá acordarse con el contratista, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 102 y 104, la ejecución de aumentos en las cantidades de obras del contrato, sin esperar la dictación y tramitación de la resolución respectiva, y la emisión de las garantías establecidas en el inciso 4 del artículo 96 de este Reglamento”. Por su parte, el artículo 105 de ese texto reglamentario preceptúa, en su inciso primero y en lo que atañe, que “La autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, añadiendo, en su inciso final, que “Lo dispuesto en el artículo 103, regirá también para las obras a las que se refiere este artículo”. Cabe apuntar, enseguida, que el citado Reglamento de Montos de Contratos de Obras Publicas prescribe, en su artículo 2°, letra A, N° 2.5.1, que “El Inspector Fiscal deberá solicitar la aprobación de una Orden de Ejecución Inmediata (O.E.I.) con la correspondiente justificación fundamentada y obtener la conformidad de su jefatura y los vistos buenos de las autoridades que le compete según el presente Reglamento de Montos”, agregando, en el N° 2.5.2, que “No se podrá iniciar la ejecución de las modificaciones de obras que se soliciten antes de obtener la conformidad de las autoridades correspondientes, debiendo quedar anotada en libros de obras la fecha de inicio de ellas”. A su vez, el N° 2.6 previene, en lo que interesa, que respecto de los casos de aumentos de obras que no constituyen urgencia “se deberá solicitar la aprobación de los convenios pertinentes dentro de los cauces normales previstos al efecto, sin orden de ejecución inmediata”, y que “El contratista que efectúe modificaciones de obras antes de que la resolución que los autorice esté debidamente tramitada, será responsable de ello y no podrá exigir pago alguno”. Puntualizado el marco normativo que antecede, es del caso señalar que del análisis de los documentos tenidos a la vista se aprecia que con fecha 16 de enero de 2015, la Dirección de Vialidad, Región de Arica y Parinacota, por medio de su oficio N° 150, remitió para visación de su nivel central la orden de ejecución inmediata (O.E.I.) N° 1, la que fue devuelta sin tramitar por la Subdirección de Mantenimiento -a través de su oficio N° 1.194, de 30 de enero de 2015-, fundamentalmente, porque la justificación de aquella orden no correspondía a una urgencia conforme a lo indicado en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Se observa, a continuación, que el 27 de enero de 2015, dicho inspector fiscal registró en el libro de obras N° 1, folios 5 y 6, que “el contratista señala que debe iniciar obras de la O.E.I. N° 1 debido a que el fenómeno del invierno altiplánico en el sector donde se propone emplazar la obra de arte (Km. 55,40) el río o quebrada ya se encuentra bajando el agua por lo que se cortaría el camino frente a una eventual bajada importante de agua” y que “Debido a que las obras, que si bien son necesarias, esta Inspección Fiscal no autoriza bajo ninguna circunstancia la ejecución de los trabajos, siendo de exclusiva responsabilidad del contratista la ejecución de los mismos”. Es posible advertir, también, que con fecha 4 de junio de 2015, la nombrada oficina regional de la Dirección de Vialidad suscribió con la contratista el convenio ad-referéndum N° 02, en el que se acordó modificar el contrato en comento, reconociendo los aumentos y trabajos extraordinarios sobre los que versa el reclamo de la firma recurrente. No obstante, tal modificación de obras fue objetada por el nivel central de ese servicio, en razón de que “las obras ejecutadas no se encuentran autorizadas por el Inspector Fiscal ni la Dirección Regional de Vialidad, según consta en los folios N° 6, 11, 14, 15 y 16 del Libro de Obras, lo que contraviene lo dispuesto en el Decreto MOP N° 1093 del 30.09.2003”. Finalmente, aparece que el 11 de septiembre de 2015 la indicada repartición regional, mediante su oficio N° 1.150, remitió a la mencionada Subdirección de Mantenimiento un proyecto de resolución que regularizaba la referida modificación de obras, documento que luego de haber sido aprobado por la Dirección de Vialidad y por la Dirección General de Obras Públicas, fue rechazado por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas a través de su oficio N° 1.337, de 2016, el cual expresa, en lo medular, que “de la documentación acompañada se logra apreciar con claridad que en la especie se configura lo señalado en el numeral 2.6 del D.S. MOP N° 1093 de 2003”. Pues bien, en el contexto reseñado es posible establecer que las faenas reclamadas por el recurrente fueron ejecutadas sin contar con las autorizaciones exigidas en el citado decreto N° 1.093, de 2003. No obstante lo anterior, esta sede de control no puede desconocer que tales trabajos, acorde a la documentación analizada, y en el parecer de la Dirección de Vialidad y de la Dirección General de Obras Públicas, resultaban necesarios para asegurar la conectividad del sector y se encontraban técnicamente justificados. En efecto, de esos documentos -particularmente de lo anotado por el inspector de obras en su informe de regularización de fecha 11 de septiembre de 2015- se advierte que las obras de que se trata tenían por finalidad restablecer el sector del Km. 55,400 “debido a que existe un badén en tierra el cual durante el período estival y ocasionado por el fenómeno del invierno altiplánico en la quebrada baja una cantidad de agua considerable lo que corta el camino no permitiendo el acceso a ningún vehículo de ninguna clase no permitiendo mantener la conectividad entre los pueblos al interior de esta zona”, contemplándose para tal objeto “la construcción de una obra de arte tipo cajón doble prefabricado de 4m x 2,8m emplazada en el cauce de la quebrada de cobija”. Sin embargo, se observa que la Dirección de Vialidad, Región de Arica y Parinacota, omitió consignar las antedichas circunstancias en la respectiva solicitud de orden de ejecución inmediata, lo que derivó en su rechazo por parte de la autoridad respectiva. Con todo, considerando que las obras de que se trata fueron recibidas provisoriamente por la pertinente comisión -con fecha 28 de octubre de 2015-, y que según consta en el certificado de 10 de agosto de 2015, de la indicada oficina regional de la Dirección de Vialidad, fueron llevadas a cabo “de acuerdo a lo señalado en las especificaciones técnicas del contrato” y “cuentan con la certificación del Laboratorio Regional de Vialidad y los respectivos certificados de Calidad de los materiales empleados en la obra”, se ha estimado menester, atendidas las circunstancias concurrentes en la especie, que ese ministerio, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración, adopte las medidas tendientes a regularizar su ejecución y a disponer su pago. De lo anterior, la Dirección de Vialidad deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación, en el plazo de diez días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los interesados, a la Fiscalía del MOP, a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota y a la mencionada unidad de seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República