Dictamen N° 12426/2009

N° 12.426 Fecha: 10-III-2009 Mediante el oficio N° 5641, de 2007, el Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Pedro Araya Guerrero, solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General, acerca de la legalidad del proceso de licitación efectuado por la Municipalidad de Antofagasta, para proveer del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios, al sector centro sur de dicha ciudad, en razón de las consideraciones que indica. En síntesis, el Diputado señor Araya Guerrero -en su intervención pronunciada en la sesión N° 95, de 31 de octubre de 2007- plantea que, las bases administrativas del llamado a propuesta pública en comento no establecieron un plazo determinado para la implementación de los servicios licitados, pero que posteriormente, en la etapa aclaratoria de las mismas -respuesta a la pregunta N° 69 de dicha fase- el municipio agregó una exigencia adicional, en orden a fijar como plazo máximo para su implementación, el 31 de enero de 2008, vulnerando -al excluir a eventuales oferentes que no contaban con la maquinaria requerida y debían emplear tiempo en adquirirla-, las normas sobre la libre competencia. Requerida al efecto -según lo informado por la Contraloría Regional de Antofagasta, a través del oficio N° 1.820, de 2008, que se ha tenido a la vista-, la Municipalidad de Antofagasta, mediante el oficio N° 193, de 2008, manifestó, entre otras consideraciones, que las respuestas a las aclaraciones formuladas fueron confeccionadas por la Comisión de Propuesta constituida al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de las bases administrativas de la licitación; órgano que además, analizó las propuestas e informó de ellas al alcalde, quien, en definitiva, sometió a la aprobación del concejo municipal, la oferta calificada en segundo lugar -de cinco empresas que postularon-, por significar un menor costo para el municipio, adjudicándose, mediante decreto N° 1.112, de 2007, el respectivo contrato de concesión, a la empresa de aseos industriales Casino S.A. Sobre la materia, cabe señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que con fecha 10 de agosto de 2007, bajo el N° 2430-69-LP07, la Municipalidad de Antofagasta publicó a través del portal Chile Compra -no obstante que, por la naturaleza del servicio licitado, no es requisito ocupar este medio-, las bases administrativas del contrato de la especie, fijando tanto el período para formular aclaraciones y consultas -13 a 31 de agosto de 2007-, como aquél para la publicación de las respuestas -14 de septiembre de 2007-, indicando, además, como plazo final para la recepción de los antecedentes, el 12 de octubre de 2007. Asimismo, aparece que el artículo 16.2 de las bases administrativas -en relación con el período de implementación del servicio de la especie-, estipulaba que el contratista debía hacerse cargo de la totalidad del servicio en la zona licitada en base a los tiempos ofertados en su propuesta, sin disponerse expresamente un plazo para ello; y que posteriormente, en la aclaratoria N° 1 efectuada, la Municipalidad de Antofagasta dejó establecido, en respuesta a la pregunta N° 69, que en ningún caso dicho período de implementación podía exceder del 31 de enero de 2008, señalándose como fecha tope de inicio del 100% del servicio, esto es, de entrada en vigencia del contrato, el 1° de febrero de 2008. Pues bien, en este orden de ideas, resulta útil recordar que esta Entidad de Fiscalización ha manifestado -entre otros-, a través del dictamen N° 18.072, de 2005, que si bien las municipalidades están obligadas a llamar a licitación pública cuando expresamente lo exige la ley -como ocurre con los convenios de otorgamiento de concesiones de servicios y de ejecución de acciones determinadas para atender necesidades de la comunidad local-, no existe una normativa general reguladora de los aludidos procedimientos de licitación, correspondiendo entonces a los mismos municipios establecer las condiciones del llamado, las bases administrativas, las especificaciones técnicas, los criterios de selección y resolver sobre la adjudicación, ejerciendo las potestades y la autonomía que les otorga el ordenamiento jurídico. Además, y en relación con estas amplias facultades reconocidas a las municipalidades en la materia de la especie, cabe hacer presente que, si bien mediante el dictamen N° 35.061, de 2001, este Organismo de Control ha expresado que la administración activa puede introducir cambios en las bases administrativas de un proceso de licitación, se ha precisado que ello procede siempre que se resguarden debidamente los eventuales intereses de los proponentes, en la medida que no se vulneren los dos principios básicos de dicho proceso, a saber, el de estricta sujeción a las bases y el de igualdad de los oferentes, los cuales tienen como propósito, garantizar la transparencia de los actos de la administración y la igualdad de condiciones de los participantes. De esta manera, entonces, lo que corresponde determinar es si, al efectuar el aludido municipio, la aclaración que el Diputado recurrente reclama, en orden a fijar el período de implementación del servicio licitado, estableciendo una fecha tope para ello, se vulneraron los principios a que se ha hecho referencia precedentemente, no resguardándose debidamente los eventuales intereses de los proponentes, Sobre el particular, es necesario hacer presente que la Fiscalía Nacional Económica, en el ejercicio de sus facultades legales, emanadas del artículo 39 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, interpuso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, un requerimiento en contra de la Municipalidad de Antofagasta, signado bajo el Rol N° 172-08, a través del cual, imputa a la aludida entidad edilicia el impedir, o al menos restringir la competencia en el mercado de la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios en la ciudad de Antofagasta, mediante el establecimiento de determinadas cláusulas y condiciones en las bases de licitación de estos servicios para el sector centro sur de Antofagasta, las que habrían limitado la participación de diversas empresas. Requiere expresamente la acción encausada, un pronunciamiento que determine si, la circunstancia de haber modificado la Municipalidad de Antofagasta, las bases administrativas, en la etapa de aclaraciones del proceso de que se trata, acotando o fijando un plazo máximo para implementar el servicio licitado, infringe las normas sobre la libre competencia, y por tanto, la igualdad de los oferentes y la estricta sujeción a las bases, es decir, somete al conocimiento del aludido tribunal, precisamente el asunto que es materia de la solicitud planteada ante esta Entidad de Fiscalización. Atendido lo expuesto, y en virtud del carácter de tribunal especial de justicia que posee el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según lo manifestado -entre otros-, a través de los dictámenes N° 49.324, de 1999 y 40.465, de 2007, este órgano de Control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, está impedido de intervenir e informar sobre los asuntos que sean de competencia o se encuentren sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como ocurre en la especie,